ABD’DE HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIKLAR İLE İLGİLİ EYALET DÜZENLEMELERİ

Yıl: 5 Sayı:57
Eylül 2002

< önceki

 

Yrd. Doç.Dr. Mustafa CAN [*]

 

 

ABD’DE HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIKLAR İLE İLGİLİ EYALET DÜZENLEMELERİ


GİRİŞ

Anonim ortaklıklar klasik manada, tüzel kişiliğe haiz kuruluşlar olarak tarif edilir. Anonim ortaklıklar, kendisini oluşturan kişilerden ayrı ve bağımsız bir kişiliğe sahiptirler. Tüzel kişilik(fictitious or artificial person)[1] olarak adlandırılan bu kişilik altında, anonim ortaklık alım-satım gibi her türlü sözleşmeyi yapabilir, vergilerini ödeyebilir, davalı ve davacı olabilir. Anonim ortaklıklar değişik açılardan sınıflandırılabilir. Konumuz açısından anonim ortaklıklar, kapalı(closed corporation) ve halka açık anonim ortaklık(publicly held corporation) şeklinde bir ayrıma tabi tutulabilir[2]. Halka açık anonim ortaklıklarda paylar, geniş sayıda kimseler tarafından toplanmıştır. Bir başka deyişle, halka açık anonim ortaklıklarda çok sayıda pay sahibi bulunmaktadır. Buna karşılık kapalı anonim ortaklıklarda ise çok az sayıda pay sahibi bulunmaktadır.

1

 

Halka açık anonim ortaklıkları, kapalı tip anonim ortaklıklardan ayırıcı bir başka ölçüt bulunmamaktadır. “The Minnesota Business Corporations Act”(Minnesota Ticari Anonim Ortaklıklar Düzenlemesi)[3] sınırlı veya belirli bir amaç için kurulan ve pay sahibi sayısı 35 yada daha az olan anonim ortaklıkları, kapalı anonim ortaklık(closely held corporation) olarak tanımlamıştır[4]. “The Minnesota’s WorkersCompensation Act”(Minnesota İşçi Ücret Düzenlemesi) ise, 10 kişiden fazla pay sahibi olmayan anonim ortaklığı kapalı anonim ortaklık olarak tanımlamıştır[5]. Bu konuya ilişkin federal düzenlemeler ise, halka açık anonim ortaklıkları, aktiflerinin toplamı 5 milyon Ş aşan, 500 den daha fazla pay sahibi bulunan ortaklıklar olarak tarif etmiştir[6]. Halka açık anonim ortaklıklar, “Securities Exchange Comission”(SEC)[7] adı verilen komisyonun düzenlemelerine de konu olur. Bir başka deyişle, halka açık anonim ortaklıklar, komisyona(SEC) periyodik olarak, üç aylık dönemler halinde finansal bilgiler vermeleri gerekir[8].

2

 

Bu çalışmada ABD’ de halka açık anonim ortaklıkların nasıl kurulduğunu, faaliyetlerini, diğer ticari organizasyonlara nazaran avantaj ve dezavantajlarını konularını farklı eyalet uygulamalarını da göz önünde bulundurarak açıklamaya çalışacağız. Konuda geçen anonim ortaklık ifadesinden kastedilen halka açık anonim ortaklılardır.

4

I. Halka Açık Anonim Ortaklıkların Kuruluşu

Halka açık anonim ortaklık, eyalet düzenlemeleri içerisinde yer alan, anonim ortaklıkların kuruluş kanunlarına uygun olarak kurulabilir[9]. Eyalet düzenlemelerine göre, anonim ortaklıklar kurucular(incorporators)[10] tarafından organize edilirler. Pay sahipleri(shareholders)[11] anonim ortaklığın gerçek sahipleridirler. Pay sahiplerinin seçmesi sonucu iş başına gelen yönetim kurulu üyeleri(board of directors)[12], anonim ortaklığın yönetim ve kontrolünden sorumludur. Yönetim kurulu tarafından seçilen memurlar(officers) anonim ortaklığın günlük rutin işlerini takiple yetkili kimselerdir.

5

1. Anonim Ortaklığın Avantajları

Anonim ortaklığın, diğer ticari ortaklıklara(partnership) ve ticari organizasyonlara(sole proprietorship[13] gibi) nazaran değişik ticari avantajları bulunmaktadır. Bunlar;

6

A. Uzun Ömürlülük(Survivability)

Anonim ortaklığın diğer ticari organizasyonlara göre avantajlarından biri, onun tüzel kişiliğe sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Pay sahipleri anonim ortaklığın gerçek sahibi olmalarına rağmen, ortaklığın ömrü, pay sahiplerinin ömürleriyle sınırlı değildir. Payın bir başkasına devredilmesi, yönetim kurulu üyelerinden yada pay sahiplerinden birinin ölümü halinde, anonim ortaklık yaşamaya ve ticari faaliyetlerini sürdürmeye devam eder. Anonim ortaklık sadece fesih halinde sona erer. Anonim ortaklığın bu özelliği, uzun dönem hedeflerinin gerçekleştirilmesini ve daha uzun vadeli fonların teminini sağlar. Anonim ortaklığın “survivability” özelliği, hem yeni paylar ihraç ederek yeni yatırımcıları bünyesine katmayı, hem de ortaklığın şeklini ve yapısını değiştirmeden, ilave yatırımları bünyesine katarak büyümesine ve gelişmesine imkan tanır[14].

7

B. Pay Sahiplerinin Borç ve Sorumluktan Muafiyeti(Shareholder Insulation from Debt and Liability)

Anonim ortaklık ticari faaliyetlerinden dolayı sınırsız borç ve yükümlülüklere sahiptir. Bu tür borç ve sorumluktan dolayı anonim ortaklığın pay sahiplerine gidilemez. Anonim ortaklık borçlarını ödemede acze düşmüş olsa bile, pay sahiplerinin kişisel sorumluluğu yoluna gidilemez. Bu husus pay sahiplerinin sınırlı sorumluluğu (limited liability)[15] olarak ifade edilir. Pay sahipleri için öngörülen sınırlı sorumluluk ilkesi, yatırımcıların riskten uzak, güvenli bir şekilde, anonim ortaklığa katılmalarını sağlar[16].

8

 

Anonim ortaklığın kuruluş aşamasında, kurucular için öngörülen sınırsız sorumluluk(unlimited liability)[17] ilkesi, sermaye olarak toplanan fonların korunmasını temin etmek, kurucuların bu hususa ilişkin olarak azami gayret göstermelerini sağlamak için düzenlenmiştir[18].

9

 

Finansal kuruluşlar anonim ortaklığa kredi vermek için, ortaklığın kaynaklarını yeterli görmeyip, pay sahiplerinden bir yada birkaçında kişisel teminat isteyebilirler. Bu ve benzer bazı hususlarda mahkemeler, anonim ortaklığın kişiliğini bir tarafa bırakarak, pay sahiplerinin sorumluluğu yoluna gidebilirler. Bu durum “piercing the corporate veil[19] olarak ifade edilmektedir[20]. Minnesota eyalet mahkemeleri, pay sahiplerinin şahsi sorumluluğunu gerektiren “piercing the corporate veil” hallerine çok istisnai durumlarda karar vermektedirler. Minnesota eyalet mahkemeleri, “piercing the corporate veil” durumuna karar vermede iki durumu göz önünde bulundurmaktadır[21]. Birinci durumda;

10

 

- Pay sahiplerinin anonim ortaklıkla olan ilişkisi,

11

 

- Anonim ortaklığın elinde yetersiz sermayenin bulunup bulunmadığını,

12

 

- Anonim ortaklığın rutin olarak genel kurul ve yönetim kurulu toplantılarını yapıp yapmadığını, gerekli olan seçim prosedürünü işletip işletmediğini,

13

 

- Temettülerin ödenip, ödenmediğini,

14

 

- Yapmış olduğu işlem sırasında, borçlarını ödeyememe(nonsolvency)[22] durumunda olup olmadığını,

15

 

- Ortaklığın güçlü bir grup yada kişinin kontrolünde olup olmadığını,

16

 

- Anonim ortaklığın kayıtlarının düzgün tutulup tutulmadığını,

17

 

- Şahsi menfaat ve ilişkiler için, muvazaalı işlem(facada)[23] olarak anonim ortaklığın kullanılıp kullanılmadığını, araştırır. İkinci olarak, davacının anonim ortaklıkla olan ilişkilerini göz önünde bulundurur ve “piercing the corporate veil” olarak karar verildiğinde, temel haksızlığı(fundemental unfair) ve adaletsizliği(injustice) önlemede ne derece etkili olacağını araştırır.

18

 

Texas eyalet mahkemeleri ise, “piercing the corporate veil” olarak pay sahiplerinin sorumluluğuna karar vermede iki hususu göz önünde bulundurmaktadır[24]. Bunlardan birincisi, anonim ortaklık ile, yöneticiler(directors) ve memurlar(officers) arasında mülkiyet ve menfaat ilişkisini göz önünde bulundurur. İkinci olarak, “piercing the corporate veil” durumunun, adaletsizliğe yada haksızlığı önlemede gerekli olup olmadığını göz önünde bulundurur.

19

C. Merkezi Yönetim(Centralized Management)

Anonim ortaklıkta yönetim merkezileşmiş durumdadır(centralized management). Pay sahipleri ortaklık yönetimine dolaylı olarak katılırlar. Yani genel kurul toplantılarında kendilerinin seçtikleri, yöneticilerle ortaklığı yönetirler[25]. Genel ortaklıklarda(partnership) ise, ortakların her biri(a partner) yönetime doğrudan katılma hakkına sahiptir.

20

D. Payların Devri(Transferability of Interest)

Anonim ortaklığın payları aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça, serbestçe devredilebilir[26]. Buna karşılık genel ortaklığın(partnership) payları(interest) diğer ortakların muvafakatı olmaksızın devredilemez. Anonim ortaklığın paylarının değeri yapmış olduğu ticari faaliyetlerle birlikte artacağından, yatırımcılar bunları istediklerinde alıp, satabileceklerdir.

21

2. Anonim Ortaklığın Dezavantajları(Disadvantages of Corporation)

Anonim ortaklıkların yukarıda izah edilen avantajlarının yanı sıra bir takım dezavantajları da bulunmaktadır.

22

A. Çifte Vergilendirme(Double Taxation)

Anonim ortaklıkların en önemli dezavantajlarının başında, çifte vergilendirmeye konu olmaları gelir[27]. Halka açık anonim ortaklıklar vergi beyanına(tax return)[28] tabidirler[29]. Vergilerini pay sahiplerine temettü dağıtımı(dividend) yapmadan önce gerçekleştirirler. Pay sahipleri temettü dağıtımı sonucu elde ettikleri geliri, kişisel vergi beyannamelerinde gösterirler[30]. Genel ortaklıklarda(partnership), kar dağıtımı yapılmadan önce, ortaklık vergi ödemesi yapmadığı için, sadece bir kez vergi alınır[31]. Ortaklar sadece, onların sahip oldukları paya düşen kazanç üzerinden vergi öderler[32].

23

B. Maliyet(Cost)

Diğer ticari organizasyonlarla karşılaştırıldığında, anonim ortaklığın daha karışık bir yapıya sahip olduğu görülecektir. Anonim ortaklık ticari faaliyetlerini yürütürken, özellikle muhasebe(accounts) ve avukat(lawyer) hizmetlerinden istifade eder[33]. Bu hizmetlere karşılık, ilgililere bir bedel ödemek durumunda kalır. Buna ilave olarak, anonim ortaklık kuruluş işlemlerini yürütürken, diğer ticari organizasyonlara nispeten daha çok ücret öder. Ayrıca halka açık anonim ortaklık, kısa adı SEC olan komisyon düzenlemelerine konu olacağından, menkul kıymet düzenlemelerinin gerektirdiği masrafları da karşılamak zorundadır[34].

24

C. Esnek Olmayış(Inflexibility)

Anonim ortaklık diğer ticari organizasyonlara nispeten daha az esnektir. Anonim ortaklık mahkemelerce, “piercing the corporate veil” durumuna düşmemek için, kanuni olarak yapması gereken toplantı ve seçimleri yürütmek durumundadır[35]. Diğer ticari organizasyonlar için bu tür kanuni zorunluluklar bulunmamaktadır. Dolayısıyla anonim ortaklıklar diğer ticari organizasyonlara göre karar almada ve uygulamada daha az esneklik göstermektedir.

25

3. Eyalet Kuruluş Düzenlemeleri(State of Incorporation)

Anonim ortaklıklar faaliyette bulunacakları eyalet düzenlenmelerine göre kurulabilecekleri gibi, faaliyet alanı dışında istedikleri diğer bir eyalette de kurulabilirler[36]. Örneğin ABD anonim ortaklıkların üçte birine yakını Delaware eyaletinde kurulmuştur[37]. Ancak bunların çoğu Delaware eyaleti dışında faaliyet göstermektedir. Delaware eyaletinin tercih edilmesinin sebebi, anonim ortaklık düzenlemelerinin daha uygun olması, diğer eyalet düzenlemelerine göre daha çok avantajlara sahip olması, mahkeme kararlarının daha esnek olması gibi hususlardır[38].

26

A. Minnesota Eyalet Düzenlemeleri

Minnesota eyaleti bir anonim ortaklığın kendi sınırları içerisinde ne şekilde kurulabileceğini yada faaliyetlerini yürütebileceğini, “the Minnesota Business Corporation Act(MBCA) adı verilen düzenlemede ifade etmiştir. En az 18 yaşında olan gerçek kişiler, “ articles of incorporation[39] adı verilen kuruluş belgesini doldurarak, “the Minnesota Secretary of State Office”[40] adı verilen yönetsel kuruluşa teslim ederek, anonim ortaklığı kurabilirler.

27

a. Ortaklık Sözleşmesi(Articles of Incorporation)

Kısa adı “the MBCA” adı verilen düzenleme, anonim ortaklıklarca çok basit ve kısa bilgileri içeren ortaklık sözleşmesi(articles of incorporation) yapmalarına müsaade etmektedir. Buna göre, ortaklık sözleşmesinde; anonim ortaklığın unvanı(the name of the corporation), anonim ortaklığın ticari merkezi ve yetkili ticari mümessilin kimliği, anonim ortaklığın çıkarmağa yetkili olduğu toplam pay sayısı, kurucuların her birinin adı ve soyadı bulunması gereklidir.

28

b. Kanuni Düzenleme

Kısa adı “the MBCA” adı verilen düzenlemenin, anonim ortaklıklar için basit bir ortaklık sözleşmesi öngörmesinin sebebi, düzenlemenin kendisinin detaylı hükümler içermesidir. Ortaklık sözleşmesinde(articles of incorporation) aksi taraflarca kararlaştırılmamışsa, “the MBCA” hükümleri anonim ortaklığa uygulanacaktır[41]. Bu hükümlerin başında, yönetim kurulunun iç tüzük(bylaws)[42] hükümlerini kabul, ret yada değiştirme yetkisine sahip olması, yöneticilerin çoğunluğunun olumlu oylarıyla karar alabilmeleri, çıkarılacak payların eşit haklara ve imtiyazlara sahip olması, ihraç edilecek paylarda pay sahiplerinin rüçhan hakkına(preemptive) sahip olması gibi hükümler gelir.

29

B. Kalifornia Eyalet Düzenlemeleri

Kalifornia eyalet anonim ortaklıklar düzenlemesi “the California General Corporation Law(GCL)” olarak adlandırılmaktadır. Kalifornia eyaletinde kurulacak anonim ortaklıklar, bu düzenlemeye tabi olacaklardır. Kalifornia eyaletinde, anonim ortaklık kurmak isteyen, gerçek kişiler, ortaklıklar(partnership), birlikler(association), yada anonim ortaklıklar(corporation) ortaklık sözleşmesini(articles of incorporation) doldurarak, “the Office of the California Secretary of State” adı verilen yönetsel kuruluşa teslim ederler[43].

30

a. Ortaklık Sözleşmesi(Articles of Incorporation)

Kısa adı “the GCL” olan düzenlemeye göre, çok kısa ve basit bilgileri içeren ortaklık sözleşmesi(articles of incorporation) ile anonim ortaklığın kurulabilmesi mümkündür. Buna göre, anonim ortaklığın sözleşmesinde; anonim ortaklığın unvanı, anonim ortaklığın amacının belirtilmesi, ortaklığın ticari merkezi ve işlemleri yürütme yetkisi olan ticari mümessilin kimliği, anonim ortaklığın çıkarmaya yetkili olduğu payların sayısı ve türleri, asgari bulunması gerekli bilgilerdir[44].

31

b. Kanuni Düzenleme

Kalifornia eyaletinde, kurulacak anonim ortaklığın sözleşmesinde bu kadar basit ve kısa bilgiler bulunmasının sebebi, kısa adı “the GCL” olan kapsamlı düzenlemedir. Taraflarca aksi kararlaştırılmış olmadıkça, anonim ortaklığa bu kapsamlı hükümler uygulanabilecektir. Bu hükümler Minnesota anonim ortaklık düzenlemelerine benzer. Özellikle yönetim kurulunun içtüzük hükümleri konusunda yetkileri, payların imtiyaz haklarına ilişkin ve yeni pay alma hakkına ilişkin düzenlemeler sayılabilir[45].

32

4. Unvan Kayıt(Name Registration)

Eyalet kanunları anonim ortaklığın ticari faaliyet ve işlemlerini bir unvan altında yürütmesi ve bu unvanın kayıt altına alınması hususunu düzenlemiştir. Minnesota eyaletinde faaliyette bulunacak anonim ortaklıklar seçmiş oldukları bu ticaret unvanını, “the Minnesota Secretary of State” adı verilen yönetsel kuruluşa tescil ettireceklerdir. Bu yönetsel kuruluşa, “Certificate of Assumed Name”[46] adı verilen form doldurarak, bu işlemler gerçekleştirilir[47]. Yönetsel kuruluşa gelen bu form, kayıt altında bulunan diğer anonim ortaklıklar ve ortaklıklar(partnerships) için kullanılan unvanlarla benzer olup olmadığı göz önünde bulundurulur. Buna göre yönetsel kuruluş, talebi kabul yada ret eder. Anonim ortaklığın ticaret merkezinin bulunduğu yerde yayınlanan bir gazetede, bu unvanın kayıt altına alındığı keyfiyeti ilan edilir. Bu şekilde kayıt altına alınan unvan(the corporation’s name), on yıllık süre ile kanuni koruma altındadır. Bu süre geçtikten sonra, talep tekrar yenilenir[48].

33

5. Vergi Kimlik Numarası(Tax İdentification Number)

Eyalet düzenlemelerine göre, anonim ortaklıklar federal ve eyalet vergi kimlik numarasını(tax identification number) almak zorundadırlar[49]. Anonim ortaklığın çalışanları ise, “the Minnesota Department of Jobs and Training for an Unemployment Compansation Insurance Number” adı verilen vergi numaralandırılması ile, vergiye konu olur. Ticari faaliyette satılan ve hizmetler de vergiye konu olur. Bu husus için eyalet içinde faaliyet gösteren “Department of Revenue[50] adı verilen vergi dairesi gerekli işlemleri yürütür. Anonim ortaklıktan federal ve eyalet düzenlemeleri gereği istenecek vergiler, ortaklıklarca bu vergi numaraları ile ödenecektir.

34

II. Anonim Ortaklık Türleri(Forms of Corporations)

Anonim ortaklıklar değişik şekillerde oluşturulabilir.

35

I. Subchapter C Corporation

Halka açık anonim ortaklıkların büyük çoğunluğu “Subchapter C Corporation” olarak organize edilir[51]. “The Internal Revenue Code[52] adı verilen federal vergi kanunu tarafından düzenlenmiş bir anonim ortaklıklar modelidir. Federal gelir kanunu genel olarak, anonim ortaklıkların vergiye konu olmaları bakımından bu şekilde bir ayrıma gitmiştir. Ticari alanda faaliyet gösteren anonim ortaklıklar, “Subchapter C Corporation” olarak ifade edilir ve bunlar federal vergi düzenlemelerine konu olur[53]. “C corporation” olarak organize edilen ortaklık türü, genel ortaklık(partnership) ve aşağıda anlatılacak “S corporationlara benzemezler. Bunlar daha ziyade vergi ödeyen(taxing paying) teşebbüslerdir. Bunlar çifte vergiye(double tax) konu olurlar[54].

36

2. Subchapter S Corporation

Subchapter S Corporation” adı verilen anonim ortaklık türü de, “the Internal Revenue Code” adı verilen federal vergi kanunu tarafından düzenlenmiştir. “Subchapter S” şeklinde kurulmuş olan bir anonim ortaklık borçlarından dolayı pay sahiplerine sınırlı sorumluluk altında koruma sağlar, ancak vergi düzenlemeleri açısından pay sahiplerinin sorumluluğu, genel ortaklık(partnership) da ortakların sorumluluğu gibidir[55]. Bu tür anonim ortaklık modelinde, pay sahiplerinin elde ettiği kazançlar, onların ferdi gelir vergi beyanlarında(ındividual income tax return) yer alır[56]. Bunlar ortaklık olarak federal vergiye konu olmazlar[57]. Texas eyaletinde gelir vergisi(income tax) olmadığı için, “S Corporation” gelir vergisi şekli olarak, “franchise tax”(imtiyaz vergisi) adı verilen vergiye konu olur.

37

 

Federal vergi kanunları(federal tax laws) altında “subchapter S corporation” olarak işlem görebilmek için anonim ortaklığın[58];

38

 

·                 yerli bir anonim ortaklık olmalı yabancı anonim ortaklıklar olamaz,

·                 bağlı anonim ortaklıklar grubu içinde olmamalı,

·                 35 yada daha fazla pay sahibi olmalı,

·                 pay sahipleri ferdi olarak bu paylara sahip olmalı, yani anonim ortaklık yada genel ortaklık gibi kişilikler olmamalı,

·                 sadece bir sınıf paya sahip olunmalı,

·                 ikamet etmeyen yabancı kimseler pay sahibi olmamalı,

39

 

Bu tür bir anonim ortaklık kurabilmek için, kuruluş işlemleri tamamladıktan sonra, pay sahiplerinin tamamı “subchapter S” işlemine rıza göstermeleri gerekir. Bundan sonra “the Internal Revenue Service” adı verilen yönetsel kuruluşa başvurup, gerekli evrakların doldurulması gerekir.[59]

40

III. Yöneticilerin Sadakat Borcu(Director’s Fiduciary Responsibilities)

Anonim ortaklıkta yönetim kurulu üyeleri, ortaklığın yönetim ve kontrolünden sorumludurlar. Kanuni düzenlemeler, yöneticilerin faaliyetlerini yürütürken ortaklığın menfaatlerine sadakat açısından yüksek standartlarda yükümlülükler öngörmüştür. Bu yükümlülüklere “director’s fiduciary responsibilities[60](yöneticilerin sadakat yükümlülüğü) adı verilmektedir. Anonim ortaklığın yöneticileri sadakat borçlarını iyi niyet(in good faith) kuralları çerçevesinde ifa etmekle yükümlüdürler. Bu çerçevede ifa edilen sadakat borcundan dolayı, yöneticilerin yapmış oldukları, işlemlerden dolayı sorumlulukları söz konusu değildir[61].

41

IV. Merger(Birleşme) and Acquisitions(Elde Etme)

Anonim ortaklığın büyümesi iki yolla mümkün olabilir. Anonim ortaklık ya yeni müşteri ve çalışanları ilave ederek büyümesini sağlayabilir, yada diğer bir ticari organizasyonla birleşerek büyüyebilir. Anonim ortaklığın diğer bir ticari organizasyonla büyümesi ya birleşme(merger) yada elde etme(acquisition) şeklinde olabilir.

42

1. Önemi

Birleşme(merger) yada elde etme(acquiring) yolu ile anonim ortaklığın büyümesinin sağlanmasının, önemli kazanç ve faydaları bulunmaktadır. Birleşme yada elde etme yolu ile başta tek elden yönetim imkanı yanı sıra, reklam ve benzeri masrafları azaltma imkanı da söz konusu olacaktır. Ayrıca kredi imkanlarından da, daha fazla istifade edebilecektir. “The Internal Revenue Code” adı verilen düzenleme, ticari hayatta sorunları olan bir teşebbüsü bünyesine katan(acquire), mali bünyesi sağlıklı bir anonim ortaklık için bazı teşvik edici düzenlemeler öngörmüştür. Özellikle bu tür bit teşebbüsü bünyesine katan bir anonim ortaklığa, bir takım vergi avantajları tanımış bulunmaktadır[62]. Anonim ortaklık diğer teşebbüslerle birleşme yolu ile, ihtiyaç duyduğu kalifiye elemanı(personal consideration) da elde ede. Böylelikle diğer teşebbüslere nazaran daha fazla rekabet etme şansını elde eder.

43

2. Usulleri

Ticari bir teşebbüsün anonim ortaklıkça elde edilmesi(acquiring) yada birleşmesi(mergering) genellikle üç yol ile mümkün olabilmektedir. Bu üç tür yolla, gerek vergi düzenlemelerine, gerekse antitrust düzenlemelerine en uygun yol elde edilmektedir.

44

A. Aktiflerin Elde Edilmesi(Asset Acquisition)

Aktiflerin elde edilmesi yolu ile bir alıcı, elde edilmek istenen anonim ortaklığın aktiflerinin(assets) tamamını yada bir kısmını satın alabilecektir. Teşebbüsün satın alınacak aktifleri arasında yer alan mal(property) ve paylar(securities) başta gelir. Eğer satın alınacak teşebbüs anonim ortaklık şeklinde bir organizasyon ise, bu ortaklığın varlığı feshe kadar devam edecek fesihle birlikte ortaklığın varlığı da sona erecektir. Eğer anonim ortaklığın tamamı değil de sadece bir kısmı satın alınmışsa, satın alınan kısım çoğunluğa tekabül ediyorsa, azınlık pay sahiplerinin(minority shareholders) genellikle bir itiraz hakkı söz konusu olmayacaktır[63]. Ancak bu şekilde anonim ortaklığın diğer bir teşebbüsle birleşmesi, diğer yollara nazaran daha masraflı olabilir. Özellikle de sözleşmelerin, kiraların, lisansların üçüncü kişilerden transferinde sorunlar çıkabilir.

45

B. Payların Elde Edilmesi(Stock Acquisition)

Payların elde edilmesi yolu ile, anonim ortaklığın ele geçirilmesi “takeovers[64] olarak ifade edilir. Anonim ortaklıkta pay sahipleri kendi uhdelerinde bulunan payları istedikleri zaman satabilmeleri “takeovers” yolu ile, ortaklıkların kazanılmasına zemin hazırlar. Satım işleminin ortaklık yönetimince kabul edilmemesi halinde, elde etme(acquisition)[65]hostile takeover” olarak adlandırılır[66]. Eğer anonim ortaklık payların devri için, yönetimin iznini şart koşmamışsa, bu yolla anonim ortaklığın elde edilmesi, her zaman mümkün olabilecektir. Bu halde bir çok sorunlarda gündeme gelecektir. Örneğin, bu satın alma işleminden dolayı zarara uğrayan azınlık pay sahipleri, itiraz edebilirler.

46

C. Kanuni Birleşme(Statutory Merger)

Statutory merger[67] olarak ifade edilen birleşme türünde, iki anonim ortaklık bir araya gelerek, yeni bir anonim ortaklık oluştururlar. “Statutory merger” yolu ile birleşmenin sağlanabilmesi için, her iki anonim ortaklığın en az üçte iki pay sahibi tarafından ve her ikisinin yönetim kurulu tarafından karar alınması gerekir. Bu halde anonim ortaklıkların sadece birisi hayatta kalır ve bu ortaklık, diğer iki ortaklığın tüm işlem, faaliyet ve sorumluluklarını da üzerine alır. Ortadan kaldırılan anonim ortaklığın pay sahipleri, hayatta kalan anonim ortaklıkta eşit pozisyon ve haklarla, yeniden pay sahibi olur. Bu durum birleşme türü ile ilgili “statutory consolidation” olarak da adlandırılabilir.

47

 

Statutory merger” olarak ifade edilen birleşme türü, eyalet düzenlemelerinde ifade edilmiştir. İki anonim ortaklık arasında gerçekleştirilen birleşme, eğer eyalet düzenlemelerine uygun olarak yapılmışsa, tüm unvan ve haklar başka bir şeye gerek olmaksızın, yeni ortaklığa geçer[68]. Ancak bu tür birleşme, ağır kanuni prosedür gerektiğinden zaman almakta ayrıca masraflı ve maliyetli olmaktadır.

48


SONUÇ

ABD hukukunda halka açık anonim ortaklıklarla ilgili olarak, eyaletlerin farklı kanuni düzenlemeleri bulunmaktadır. Bu farklılık karışıklığa sebebiyet veriyor gibi gözüküyor olsa bile, hukukta rekabeti ve en iyiyi ulaşmayı da sağlamaktadır. Eyaletler anonim ortaklıklarla ilgili olarak yaptıkları yeni düzenlemelerle, cazibe merkezi haline gelmeyi, daha çok anonim ortaklığın kendi eyalet sınırları içinde kurulmasını, böylelikle bir yandan sermayeyi diğer yandan da yatırım ve istihdamı artırmayı amaçlamaktadırlar. Eyalet düzenlemeleri bu amaçla oldukça basit ve bürokratik işlemlerden uzak prosedüre bağlanmıştır. Anonim ortaklıklarla ilgili işlemleri yürütmekle görevli olan ve “the secretary of state” adı verilen yönetsel kuruluşlar, adeta ortaklıkların faaliyetlerini rahat bir şekilde yürütmelerini sağlamak için, ortaklığın hizmetinde bir kuruluş gibi çalışmaktadırlar. Bu durum, ABD içinde sermayenin yer değiştirmesini sağladığı gibi, yabancı sermayenin de ülkeye gelmesini teşvik etmektedir. Kanaatimce, ABD hukukunun bu özelliğinden, gelişmekte olan ülkemizin yabancı sermayeye olan ihtiyacını karşılamada, istifade edilebilir.

49

KAYNAKÇA

1) ANDERSON, R.A./IVAN, F./TWOMEY, D.P./JENNİNGS, M.M./ SMİTH,P.S., Business Law and The Legal Environment, Ohio 1999(BUSİNESS LAW).

2) BRAYN, A.G., Black’s Law Dictionary, St. Paul, Minn., 1999.

3) HAMİLTON, R.W., The Law of Corporations in a Nushell, 1999.

4) HOFFMAN, H. W./RAABE, A. W./SMİTH, E. J./ MALONEY, M.D., Corporations, Partnerships, Estates, and Trusts, South-Western College Publishing 2000(Corporations)

5) California Publicly Held Corporation Law, (www.lawlead.com/california/business/chapter

6)İllinois Publicly Held Corporation, (www.weblocator.com/attorney/il/law/pubheldcorp.html

7) Minnesota Publicly Held Corporations Law(www.weblocator.com/attorney/mn/law)

8) Texas Publicly Held Corporations Law (www.lawlead.com/texas/business/chapters)

9) The Nevada Corporation Handbook(www.corporateservicecenter.com) .


[*] Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi, ÇORUM.

[1] . BRAYN, A.G., Black’s Law Dictionary, St. Paul, Minn., 1999, s.108.

[2] . ANDERSON, R.A./FOX, I./TWOMEY, D.P./JENNİNGS, M.M./SMİTH, P.S, Business Law and The Legal Environment, 1999, s. 877.

[3] . Bilindiği üzere anonim ortaklıklar ticari faaliyetleri gerçekleştirmek için kurulabileceği gibi, hayır ve yardım amaçlı yada kamu hizmeti amaçlı anonim ortaklıklar da “non-business corporation” kurulabilmektedir.

[4] . Minnesota Publicly Held Corporations Law(www.weblocator.com/attorney/mn/law)

1998, s.2.

[5] . Minnesota Publicly Held Corporations Law 2.

[6] . Minnesota Publicly Held Corporations Law 2.

[7]. Kısa adı “SEC” olan kurul, bizde sermaye piyasasını denetlemeye yetkili Sermaye Piyasası Kuruluna benzemektedir.

[8] . Bu raporlara “quarter reports” adı verilmektedir.

[9] . Business Law 876.

[10] . HAMİLTON, R.W., The Law of Corporations in a Nushell, 1999, s.34.

[11] . HAMİLTON 34.

[12] . BRAYN 166.

[13] . BRAYN 1398

[14] . Minnesota Publicly Held Corporation 2.

[15] . BRAYN 940

[16] . Minnesota Publicly Held Corporation 2.

[17] . BRAYN 940

[18] . Minnesota Publicly Held Corporation 2.

[19] . BRAYN 1168.

[20] . Business Law 879.

[21] . Minnesota Publicly Held Corporation 2.

[22] . BRAYN 1081.

[23] . BRAYN 625.

[24] . Texas Publicly Held Corporations Law , 31.10.1998, s. 3 (www.lawlead.com/texas/business/chapters) . Texas eyalet mahkemeleri bunlara ilaveten; anonim ortaklığın toplantı ve seçim gibi rutin işleri yapıp yapmadığını, anonim ortaklığın sahip olduğu malları kişisel olarak muhafaza edip etmediğini, ortaklığın yönetimini kontrol altında tutan grup yada kişilerin olup olmadığını, anonim ortaklığın kişisel amaçlar doğrultusunda araç olarak kullanılıp kullanılmadığını, Anonim ortaklıkla kişiler arasında vergi ilişkisinin olup olmadığını, anonim ortaklığın bazı yükümlülüklerden kurtulmak için kurulup kurulmadığını da araştırır. İllinois eyalet mahkemesi bunlara ilaveten ayrıca, pay senedi çıkarılıp çıkarılmadığını ortaklığın sermayesinin yeterli bulunup bulunmadığını, memurların fonksiyon ve görevlerinin ne olduğunu da araştırır(İllinois Publicly Held Corporation, 31.10.1998, s.3 (www.weblocator.com/attorney/il/law/pubheldcorp.html) .

California eyaletinde mahkemeler, bu hususlara ilaveten, anonim ortaklığın malvarlığı işlemlerinde gizlilik olup olmadığını da araştırır(California Publicly Held Corporation Law, 1998, s.3 (www.lawlead.com/california/business/chapter) .

[25] . Bu durum tüm eyalet uygulamalarında bu şekildedir(Business Law 938).

[26] . Business Law 901.

[27] . HOFFMAN, H. W./RAABE, A. W./SMİTH, E. J./ MALONEY, M.D., Corporations, Partnerships, Estates, and Trusts, South-Western College Publishing 2000, s. 2-21(Corporations)

[28] . Corporations 2-22

[29] . Corporations 2-22.

[30] . Corporations 2-22.

[31] . Corporations 10-5.

[32] . Corporations 10-5.

[33] . Texas Publicly Held Corporation 4.

[34] . Texas Publicly Held Corporation 4.

[35] . California Publicly Held Corporation 4.

[36] . Corporations 2-4.

[37] . The Nevada Corporation Handbook(www.corporateservicecenter.com) 30.10.1998, s.1.

[38]. Delaware eyalet mahkemeleri “the Delaware Corporate Code” adı verilen anonim ortaklık düzenlemelerini kararlarında o derece çağdaş ve adil yorumlamıştır ki, bir taraftan uyuşmazlıklar hızla çözülmekte, diğer taraftan da burada kurulan ortaklıklar kendilerini daha güvende hissetmektedirler(The Nevada Corporation Handbook 1).

[39]. “Articles of incorporation” anonim ortaklığın kuruluş sözleşmesidir. Ortaklığı kuracak olan kurucular tarafından tanzim ve imza edilirler(HAMİLTON 34).

[40]. “Secretary of state” adı verilen yönetsel kuruluş, anonim ortaklığın kayıt ve gerekli yazışma usullerini yürüten organdır(HAMİLTON 35 vd.).

[41]. “İllinois Business Corporation Actillinois eyaletinde kurulacak anonim ortaklıklar için uygulanacak hükümleri içerir. Buna göre, 18 yaşında olan her gerçek kişi, “the office of the İllinois Secretary of State” adı verilen yönetsel kuruluşa başvurarak, ortaklık sözleşmesini(articles of corporation) doldurarak, anonim ortaklık kurabilir. Kısa adı “the IBCA” olarak adlandırılan bu düzenlemeye göre ortaklık sözleşmesinde; anonim ortaklığın unvanı, anonim ortaklığın işlemlerini yürütmeye yetkili olan temsilcinin adı ve soyadı, ortaklığın ticari merkezi ortaklığın amacı, ortaklığın çıkarmaya yetkili olduğu payların sayısı, anonim ortaklığı kuracak olan kimselerin adı ve soyadı yer alması gerekir. Bu hükümler haricinde aksi ortaklık sözleşmesinde öngörülmedikçe “the IBCA” düzenlemeleri anonim ortaklığa uygulanacaktır (İllinois Publicly Held Corporations Law 2).

Texas eyaletinde kurulacak anonim ortaklıklar için “the Texas Business corporation Act) adı verilen düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Buna göre, 18 yaşında olan gerçek kişiler ortaklıklar(partnership) anonim ortaklık birlik(association), tröst yada estate adı verilen kuruluşlar, “the office of the Texas Secretary of state) adı verilen yönetsel kuruluşa ortaklık sözleşmesini doldurup imzalamakla anonim ortaklığı kurabilirler. Kısa adı “the BCA” olan düzenlemeye göre ortaklık sözleşmesinde; ortaklığın unvanı, ortaklığın süresi payların değeri türü, sayısı, 1000 Ş değerinde paylar satın alınmadıkça, ortaklığın ticari faaliyete başlayamayacağına ilişkin ortaklık beyanı, pay sahiplerinin rüçhan hakkına ilişkin düzenlemeler(sınırlandırılmasına ilişkin), ortaklığın ticari merkezi ve yetkili temsilcisi, ortaklığın kuruluş aşamasındaki yönetim kurulu, ortaklığın kurucularının adı ve soyadı hususları yer alır. Bunun haricinde ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmış olmadıkça kısa adı “the BCA” olan düzenleme uygulanır(Texas Publicly Held Corporations Law 3).

[42] . BRAYN 193.

[43] . California Publicly Held Corporations 5.

[44] . California Publicly Held Corporation 5.

[45] . California Publicly Held Corporations Law. 5. Anonim ortaklığın kuruluşuna ilişkin benzer düzenlemeler diğer eyalet kanunlarında da bulunmaktadır(İllinois Publicly Held Corporations Law 4,5).

[46]. California eyaletinde bu forma “fictitious business name statement” adı verilir(California Publicly Held Corporations Law 5).

[47] .Benzer düzenlemeler Texas(www.weblacotor.com/texas/business 5), California eyaleti için(www.lawlead.com/california/business 5), İllinois eyaleti için(www.weblocator.com/attorney/il5).

[48] . Texas, Minnesota ve İllinois eyaletlerinde bu süre on yıl olarak öngörülmüştür. Ancak Texas eyaletinde kurulan fakat eyalet dışında faaliyet gösteren, bankacılık, tröst, ortaklık(partnership), yapı(building) ve ödünç(loan) birlikleri(association) yada ortaklıkları, sigorta(insurance) ortaklıkları ve yabancı anonim ortaklıklar(foreign corporation) Texas eyaleti içinde faaliyette bulundukları sürece, unvanlar koruma altındadır. Bunlar eyalet dışına çıktıkları takdirde, kanuni korunma hakları sona erer(Texas Publicly Held Corporations Law 6). California eyaletinde ise, anonim ortaklığın ticari merkezi eyalet içinde değilse, “fictitious business name statement” adı verilen form, “the clerk of the county” yerine “the clerk of secramento county” adı verilen yönetsel kuruluşa 30 gün içinde doldurularak, teslim edilir. California eyaletinde yayınlanan bir gazetede keyfiyet ilan edilir. Bu halde unvan 5 yıl süre ile kanuni koruma altındadır(California Publicly Held Corporations 6).

[49] . İllinois eyaletinde sadece federal vergi numarası alınır(İllinois Publicly Held Corporation 5). Kalifornia eyaletinde, anonim ortaklıkların çalışanları, bir yıl esnasında 100Ş üzerinde ücret alıyorlarsa, “the California Employment Development Department” adı verilen yönetsel kuruluşa kayıt yaptırmak zorundadırlar. Kalifornia eyaletinde ticari faaliyette bulunacak olan anonim ortaklık satacağı mal ve hizmete ilişkin olarak lisans almak durumundadır(California Publicly Held Corporations Law 6).

[50] . Minnesota eyaletinde bu faaliyeti yürüten vergi dairesine “the Minnesota Department of Revenue” adı verilmektedir(Minnesota Publicly Held Corpoartions Law 6).

[51] . Bunlara “regular corporations” adı da verilmektedir(Corporations 2-3).

[52] . BRAYN 820.

[53] . Corporations 2-3.

[54] . Corporations 2-3.

[55] . Corpoartions 2-3.

[56] . İllinois(İllinois Publicly Held Corporations Law 6) ve Minnesota(Minnesota Publicly Held Corporations Law 6) eyaletlerinde benzer düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak Texas eyaletinde gelir vergisi(income tax) bulunmadığı için, pay sahipleri federal gelir vergisi beyannamesinde (federal income tax return) belirtilirler(Texas Publicly Held Corporations Law 6).

[57] . Corporations 2-3.

[58] . İllinois(İllinois Publicly Held Corporations Law 6), Minesota(Minnesota Publicly Held Corporations Law 6), Texas(Texas Publicly Held Corporations Law 6), California(California Publicly Held Corporations Law 6) vergi düzenlemeleri de benzer durumlar vardır.

[59] . Corporations 2-4.

[60] . BRAYN 640

[61] . Texas Publicly Held Corporations Law 7.

[62] . Elde edilen teşebbüsün vergiye tabi gelirlerini kullanmak gibi(Minnesota Publicly Held Corporations Law 7).

[63] . Minnesota Publicly Held Corporations Law 7.

[64] . BRAYN 1466.

[65] . BRAYN 24.

[66] . Minnesota Publicly Held Corporations Law 8

[67] . BRAYN 1424.

[68] . California Publicly Held Corporations Law 8.