ALMAN BORÇLAR HUKUKU REFORMU İLE (DAS SCHULDRECHTSMODERNİSİERUNGSGESETZ) GETİRİLEN DEĞİŞİKLİK VE YENİLİKLER

Yıl: 6 Sayı:67
Temmuz 2003

< önceki

 

Dr. jur. Savaş Bozbel (LL.M)

 

 

  

ALMAN BORÇLAR HUKUKU REFORMU İLE

(DAS SCHULDRECHTSMODERNİSİERUNGSGESETZ)
GETİRİLEN DEĞİŞİKLİK VE YENİLİKLER


Özet

 

1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren Alman Borçlar Hukuku Reform Kanunu (Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) Avrupa Birliği Yönergelerinin iç hukuka  uyumlaştırılması yanında birçok köklü değişikliği de beraberinde getirmiştir. Bu noktada özellikle BGB’nin Genel Kısmı’nda yer alan zamanaşımı sürelerinde, Borçların İfa Edilmemesinin genel ve özel bölümlerinde yapılan değişiklikleri anmak gerekir. Reform Kanunu ile ayrıca Genel İşlem Şartları Kanunu (AGBG), Kapıdan Satışlar Hakkında Kanun (HaustürWG), Tüketici Kredileri Hakkında Kanun (VerbrKrG), Mesafeli Satışlar Hakkında Kanun (FernAbsG) ve Devre Mülk (TeilZWRG) Kanunları BGB’ye entegre edilmiş; Sözleşmenin pozitif ihlali (pVV), culpa in conrahendo (c.i.c), işlem temelinin çökmesi (WGG) ve sürekli borç ilişkilerinde fesih gibi müesseseler BGB’de somut normlar olarak tanzim edilmiştir.

Aynı zamanda BGB hükümlerinin Avrupa Birliği normlarına uyarlanma çalışması da olan Alman Borçlar Hukuku Reformu ile BGB’nin, Türk Hukukuna bilimsel kaynak olma, özellikle culpa in contrahendo sorumluluğu, işlem temelinin çökmesi gibi kuramların kanunlaşması ve ifanın imkansızlığı alanında getirilen sistem açısından model kanun olma hüviyetini sürdüreceği söylenebilir.

 

I. Giriş

 

Uzun bir süreçten[1] geçtikten sonra, 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren ‘Borçlar Hukuku Reform Kanunu’[2] (aşağıda kısaca ‘RefKan’ olarak zikredilecektir) beraberinde birçok yenilik ve değişiklikleri getirmiştir. Uzun süredir tartışılan bu reformlar, iç hukuk normlarının Avrupa Birliği Yönergelerine[3] uyumlaştırılması çercevesinde tekrar gündeme gelmiş[4], sonucunda uyumlaştırma yanında,

 

- BGB’nin Genel Kısmı’nda yer alan zamanaşımı sürelerinde,

- BGB’nin Borçlar Hukuku Genel Kısmı’nda yer alan Borçların İfa Edilmesinin Genel Sonuçları Bölümü’nde

- BGB’nin Borçlar Hukuku Özel Kısmı’nda yer alan Satım ve Eser Sözleşmelerinde Borçların İfa Edilmemesinin Sonuçları Bölümünde değişiklikler yapılmış ve ayrıca

- Genel İşlem Şartları Kanunu (AGBG), Kapıdan Satışlar Hakkında Kanun (HaustürWG), Tüketici Kredileri Hakkında Kanun (VerbrKrG), Mesafeli Satışlar Hakkında Kanun (FernAbsG) ve Devre Mülk (TeilZWRG) Kanunları BGB’ye entegre edilmiştir.

Eski düzenlemedeki birbirinden bağımsız, Borçların İfa Edilmemesinin Genel Sonuçları ile Satım Sözleşmelerinde yer alan Borçların İfa Edilmemesinin Özel Sonuçlarını düzenleyen hükümler, genel kısmının büyük oranda revize edilmesi ve özel kısmının kaldırılması suretiyle bir ‘çatı’ altında toplanmıştır. Çok kısa olan zamanaşımı süreleri uzatılmış, normal zamanaşımı süresi otuz yıldan üç yıla indirilmiş; mevcut zamanaşımı hukukundaki çeşitlilik azaltılmış ve geriye kalanlar ise birbiri ile uyumlu hale getirilmiştir. Sözleşmenin positif ihlali (pVV), culpa in conrahendo (c.i.c), işlem temelinin çökmesi (WGG) ve sürekli borç ilişkilerinde fesih gibi müesseseler BGB’de somut normlar olarak tanzim edilmiştir. BGB dışındaki özellikle tüketiciyi koruyucu kanunlar (AGBG, VerbrKrG, HaustürWG, TeilZeitWRG, FernAbsG) BGB’ye entegre edilmiştir.

 

Aşağıda ilk önce reformu gerektiren sebeplere kısaca temas edilecek, daha sonra ayrıntılı olarak bu reform kanunu ile getirilen değişiklik ve yenilikler ele alınacaktır.

 

II. Reformu Gerektiren Sebepler

 

1.           Eski Düzenlemelerin Yetersiz Olması

1 Ocak 1900 tarihinde yürürlüğe giren BGB’nin bir asrı aşan uygulama döneminde yaşanan ekonomik gelişmeler[5] bir takım değişiklikleri zorunlu hale getirmişti. 1850’li yılların bir tarım ülkesi olan Almanya’sını yansıtan BGB’nin yürürlüğe girmesinden sonra, özellikle mal satış yöntemleri[6], satılan malların çeşitliliği ve daha komplike olması, taraflar arasındaki güç dengesi alanlarında büyük deşiğiklikler yaşanmış olması; bütün bunların yanında bir de BGB’nin, - hukuk sistemini yeknesak hale getirme çabaları sonucuna bağlı olarak - kapalı bir sistem olmayışı ve değişik hukuk sistemlerinden alınan müesseseler zorunlu olarak bir takım kanuni boşluk ve dezavantajları da beraberinde getirmiştir. Bütün bunlar ana hatlarıyla BGB’de dört ana eksikliğin ortaya çıkmasına sebep olmuştur.

 

- Edimlerin ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesinin sonuçlarının iki farklı şekilde tanzim edilmesi: BGB’de ifa edilmeme sonuçları birbirinden bağımsız iki farklı şekilde düzenlenmişti. Birincisinde edimlerin genel olarak ifa edilmemesi (Allgemeines Leistungsstörungsrecht), ikincisinde ise özel olarak satımda ve eser sözleşmelerinde ayıba karşı tekeffül hükümlerinde (Gewährleistungsrecht) ifa edilmeme sonuçları düzenlenmıişti.  Kötü ifa etme veya gereği gibi ifa etmeme satım ve eser sözleşmesine dair hükümlerde ayrıntılı olarak düzenlenirken, genel olarak ifa etmeme halinde BGB böyle bir hüküm ihtiva etmiyordu. Bu boşluk mahkeme içtihatları ve doktrinde ‘sözleşmenin positif ihlali’ (positive Vertragsverletzung = pVV)[7] müessesesi ile doldurulmuştu. Ancak bu müessesenin, ifa etmemenin özel sonuçları ile ilişkisi mahkemeler ve hukuk çevrelerinde bir takım problemleri de beraberinde getirmişti. Mesela satım ve eser sözleşmelerindeki borçlunun ayıba karşı tekeffül borcundan doğan talep hakları altı ayda zamanaşımına uğrarken, ‘sözleşmenin positif ihlali’nden doğan talep hakları ise kaideten otuz yıllık zamanaşımı süresine tâbi idi.

 

- Zamanaşımı sürelerindeki altı aydan otuz yıla varan açıklanması güç farklılıklar BGB’nin bir başka eksik yönünü teşkil etmekte idi.

 

- Sözleşmenin positif ihlali (pVV), culpa in contrahendo (c.i.c), işlem temelinin çökmesi (Wegfall der Geschäftsgrundlage = WGG)[8] ve sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde feshin (Kündigung) kanunda düzenlenmemiş olması.

 

- Medeni Hukuk mevzuatının parçalanmış olması: Özellikle tüketicinin korunmasına yönelik bir takım düzenlemelerin BGB dışında, ondan ayrı kanunlarla yapılması, hükümlere muhatab olanlar ve uygulayıcılar açısından büyük zorluklar doğuruyordu. Genel İşlem Şartları Hakkında Kanun (AGBG), Tüketici Kredileri Kanunu (VerbrKrG), Kapıdan Satışlar Hakkında Kanun (HaustürWG), Devre Mülk Kanunu (Teilzeit-WohnRG), Mesafeli Satım Kanunu (FernAbsG) gibi belli başlı kanunlar BGB’den ayrı ve onun dışında hükümler getirmekte idi.

 

 

2.   AB Mevzuatının İç Hukuka Aktarılması Gerekliliği

 

Borçlar Hukuku Reformu ile sadece eski hukuktaki eksikliklerin giderilmesi değil aynı zamanda, üç değişik AB Yönergesinin bazı hükümlerinin iç hukuka aktarılması amaçlanmaktadır. Buna göre;

 

- 1999/44 EG sayılı ve 25 Mayıs 1999 tarihli ‘Tüketim Malları Alım Satımına Dair AB Yönergesi[9]

- 2000/35 EG sayılı ve 29 Haziran 2000 tarihli ‘Ödemelerde Temerrütle Mücadele Yönergesi[10] ve

- 2000/31 EG sayılı ve 8 Haziran 2000 tarihli ‘Elektronik Ticaret (E-Commerce) Yönergesi[11]’nin bazı hükümleri iç hukuka aktarılmıştır. Bunlara ek olarak 1998/27 EG sayılı ve 19 Mayıs 1998 tarihli ‘tüketici menfaatlerinin korunması için müdahalenin men’i davaları hakkında’ AB Yönergesinin ilgili hükümleri de iç hukuka aktarılmıştır[12].

 

III. Ayrıntılı Olarak Reform Kanunu Düzenlemeleri

 

1. Borçların İfa Edilmemesi ve Sonuçları

a) Temel Norm Olarak § 280 BGB

 

Reform Kanunu ile BGB’ye yeni sevkedilen § 280 I[13]’ e göre borçlu, akdi veya kanuni olsun borç ilişkisinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde sorumlu tutulur. Borçlunun sorumluluğu cihetine gidilebilmesi için, sözleşmeden veya kanundan doğan aslî veya yan mükellefiyetlerden herhangi birisinin yerine getirilmemesi yeterlidir. Borçların İfa Edilmemesi (Leistungsstörung) halleri değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Borçlu, edimi yerine getirememiştir (imkansızlık), zamanında yerine getirmemiştir (temerrüd), kötü veya gereği gibi ifa etmemiştir[14]. İşte, ‘yükümlülük ihlali (Pflichtverletzung)’ ifadesi, ifa etmemenin bütün bu hallerini kapsamaktadır. Bu meyanda, yanlış malın teslim edilmesi, satılan malın kullanma kılavuzunun olmaması, satılan bilgisayar yazılım programının virus içermesi ve bu nedenle diğer yazılımların da zarar görmesi gibi hallerin hepsi birer ‘yükümlülük ihlali’ (Pflichtverletzung)[15] teşkil eder[16].

Yeni Düzenleme, ifa etmemenin sonuçlarını, ‘esas edimlerin akıbeti’ (§§ 275, 281 IV, 323, 326 BGB), ‘tazminat’ (§ 280 vd.) ve ‘sözleşmeden dönme’ (§§ 323, 324,  326 BGB) şeklinde bir ayırıma tâbi tutmuştur.

§ 280 I c. 2 BGB’ye göre  yükümlülük ihlali, ancak borçluya tahmil edilebiliyorsa (vom Schuldner zu vertreten), bir tazminat talep hakkı vermektedir. Önceki düzenlemede olduğu gibi kasıt ve ihmal borçluya tahmil edilmekte, ancak gerek sözleşme ile gerekse sözleşmenin içeriğine göre sorumluluk ağırlaşabilmekte veya hafifleyebilmektedir. Temin etme rizikosunu (Beschaffungsrisiko) üstlenen bir kimse, malın piyasada olmamasından dolayı  sorumluluktan kurtulamayacağı gibi, ödeme güçlüklerinden dolayı da borçlunun sorumluluğu cihetine gidilecektir. Burada, borçlu kendisine bir kusur tahmil edilemeyeceğini ispat etmelidir.

 

b) İfa Yerine Tazminat (Schadenersatz statt der Leistung) ve Masrafları İsteme Hakkı

Alacaklı sözleşmenin gereği gibi ifa edilmesi için, § 281 I BGB gereği borçluya  uygun bir süre[17] verir. Bu sürede ifa yerine getirilmezse, alacaklı ifa yerine tazminat (Schadenersatz statt der Leistung) isteyebilir. İfa yerine tazminat talep edilmesi halinde, alacaklı daha önce ifa etmiş olduğu edimleri §§ 346-348 BGB’ye göre geri isteyebilir (§ 281 V BGB). Ancak sürenin geçmesinden sonra dahi, alacaklı ifanın yerine getirilmesinde ısrar edebilir.  § 281 I BGB’de öngörülen zararlar, yansıma zararlarını[18] da (Folgeschäden) ihtiva etmektedir[19].

 

Alacaklı ifa yerine tazminata ek olarak yaptığı masraflarının tazminini de talep edebilir[20]

c) Temerrüd

§ 280 II BGB’ye  göre temerrüt nedeniyle tazminat ancak § 286 BGB’deki ek şartların gerçekleşmesi halinde ödenir. § 286 BGB’deki temerrüd şartları açısından yeni düzenleme, öncekine nazaran iki önemli değişiklik içermektedir. Birincisi, temerrüde düşürme için mehil tayinine lüzum olmayan bir halin varlığı, münasip bir zaman diliminin takvime göre tespit edilebildiği olaylarda da artık kabul edilmektedir[21]. İkincisi ise, borcun muaccel olmasından ve bir faturanın veya benzer bir ödeme belgesinin borçluya ulaşmasından itibaren otuz gün içinde ödenmemesi halinde, borçlunun başka bir şeye hacet kalmaksızın temerrüde düşmesidir (§ 286 III BGB). Tüketicilere karşı bu hususların geçerli olması için, otuz günlük süreye ve bunun sonuçlarına fatura veya ödeme belgesinde özellikle dikkat çekilmesi gerekmektedir (§ 286 III BGB)[22].

 

Yeni düzenlemeye göre, borçlunun temerrüdü, § 287 BGB’ye göre onun sorumluluğunu artırdığı gibi aynı zamanda § 288 IV BGB’ye göre tazminat ödemesini de gerekli kılar. Temerrüdde, soyut  temerrüd zararı olarak[23], temel faiz oranının yüzde beşi üzerinde olan temerrüd faizinin  ödenmesi gerekmektedir[24].  Tâcirler[25] arasındaki işlemlerde ise bu oran yüzde sekize çıkmaktadır.

d) Sözleşmeden Dönme

Karşılıklı borçları havi akitlerde, muaccel olan bir edim, hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde, alacaklı § 323 I BGB hükmüne göre, edimin ifası için borçluya verdiği uygun süreye rağmen borç ifa edilmemişse sözleşmeden dönebilir. Ancak, borçlu edimin ifasını kesin olarak reddetmiş; borç sözleşmede tayin ve tespit edilen bir zamanda veya muayyen bir süre içinde ifa edilmek gerekiyor ve alacaklı sözleşmenin yerine getirilmesindeki menfaatlerinin ancak edimin zamanında ifa edilmesi ile kaim olacağını sözleşmede belirtmiş veya her iki tarafın menfaati nazara alındığında sözleşmeden dönmeyi haklı kılacak sebeplerin varlığı hallerinde, mehil tayin etmeye lüzum olmaksızın borçlu temerrüde düşer ( § 323 II BGB).  Sözleşmeden dönmenin sonuçları §§ 346-348 BGB’de yeniden tanzim edilmiştir. Buna göre, daha önce ifa edilen edimler geri verilmeli, geri verilemeyecekse, yerine başka değerler ikame edilmeli ve maldaki değer azalmaları tazmin edilmelidir[26]. Ancak kanuni olarak ikame borçlusuna bir sözleşmeden dönme hakkı verilmişse, bu takdirde o § 346 III BGB gereğince, - kendi işlerinde gösterdiği özeni göstermiş olması şartıyla - malın zayi olmasından veya değerinin azalmasından sorumlu tutulamaz. 

 

e) İfa İmkansızlığı

 

İfanın imkansızlığı (Unmöglichkeit) hukuki terim olarak kaldırılmamıştır. § 275 I BGB’ye  göre artık ifanın imkansızlığı, objektif veya subjektif olup olmadığına, mevcudiyet anına[27], veya borçlunun kusuruna bakılmaksızın, borçluyu asli edimi[28] yerine getirme borcundan kurtarmaktadır[29]. Başlangıçtaki ifanın imkansızlığı da artık sözleşmenin butlanı (Nichtigkeit) sonucunu doğurmayacaktır (§ 311a I BGB)[30].

İfanın imkansız hale gelmesinde borçlunun kusuru var ise, bu takdirde alacaklı, herhangi bir mehil tayin etmeye lüzum olmaksızın (§ 283 BGB) ifa yerine tazminat (Schadenersatz statt der Leistung) talep edebilir. İfa imkansızlığı akdin in’ikadı esnasında mevcutsa, bu takdirde § 280 I BGB anlamında yükümlülük ihlali sözkonusu olmayacağından, § 311a II BGB ifa yerine tazminatın talep edilebilmesini § 280 I BGB’den ayrı olarak tanzim etmiştir. Buna göre, borçlunun imkansızlığı bilmemesi veya ifanın imkansızlığını bilmemede kusurunun olmaması halinde alacaklı edim yerine tazminat veya § 284 BGB’masraflarını talep edemez[31]. İki taraf borç yükleyen akitlerde, diğer tarafın edimini ifa etmiş olması şart değildir (§ 326 I BGB).

§ 275 II BGB ile ilk defa düzenlenen bir husus ise, ‘fiilî imkansızlık’ (faktische Unmöglichkeit) halidir. Alacaklının ifanın yerine getirilmesindeki menfaati ile, edimin yerine getirilmesi için yapılacak masraflar arasında, sözleşmenin içeriği ve dürüstlük kuralı gereğince, çok aşırı bir dengesizlik mevcut olduğu hallerde ‘fiilî imkanszlık’tan sözedilir. Mesela 5 Milyar değerindeki batan bir botun kurtarılması için 60 Milyar masraf yapılması, denizin dibindeki borçlanılan bir yüzüğün çıkarılması için yapılacak masraflarla, alacaklının menfaatleri arasında çok aşırı dengesizlik mevcut demektir[32]. Burada kıstas olarak alacaklının ifadaki menfaati nazara alınmaktadır[33]. § 275 III BGB ’ye göre, borçlu ifayı şahsen yerine getirmekle yükümlü[34] ve ayrıca ifa, ifanın yerine getirilmesini engelleyen hususlarla alacaklının menfaatleri nazara alındığında tahammül edilemeyecekse, bu hallerde de imkansızlık söz konusu olur ve burada artık borçlunun ifadaki menfaatleri nazara alınır.  

2. Zamanaşımı Hükümleri (Verjährungsrecht)

a) Normal Zamanaşımı Süresi

BGB’deki önceki zamanaşımı hükümleri, altı ay ila otuz yıl arasında değişmekte, yüzün üzerindeki zamanaşımı süresi ve bunların istisnaları, kesilmeleri ve yeniden başlamaları, uygulamada karışıklığa ve bir sürü zorluğa yol açıyordu. Özellikle otuz yıllık normal zamanaşımı süresi hukuk güvenliği açısından son derece sakıncalı sonuçlar doğurmakta idi. İşte bu nedenle, § 195 BGB’deki yeni düzenleme ile normal zamanaşımı süresi otuz yıldan üç yıla indirilmiştir. Zamanaşımı süresindeki bu radikal indirimden doğabilecek muhtemel sakıncaları asgariye indirmek amacıyla, sürenin başlaması bir takım şartlara tabi kılınmıştır. Buna göre genel zamanaşımı süresi, talep hakkının doğduğu ve alacaklının talep hakkını doğuran olaylar (objektif unsur) ve  borçlunun kimliğinden haberdar olma veya ağır kusuru olmasa haberdar olabileceği şartlara (subjektif unsur) bağlanmıştır. Objektiv unsura ek olarak subjektiv unsurun da gerçekleşmiş olması gereklidir[35]. Bunlara ek olarak bir de, genel zamanaşımı süresi bu iki şartın gerçekleştiği senenin sonu itibarıyla işlemeye başlamaktadır (§ 199 BGB). Hayat ve vücut bütünlüğüne verilen bir zarardan doğan talep hakları, fiilin işlenmesinden itibaren otuz yıl geçmesi ile (§ 199 II BGB), diğer talep hakları ise bu talep haklarının oluşmasından itibaren on yıl geçmesiyle, ve her halükarda fiilin işlenmesinden itibaren otuz yıl geçmesiyle zamanaşımına uğramaktadır (§ 199 III BGB).

Ayni haklarlar ilgili haklarda ise genelde otuz yıllık zamanaşımı süresi korunmuştur[36].

b) Zamanaşımı sürelerinin durması ve kesilmesi

Yeni Alman Borçlar Hukuku’nda  zamanaşımını durduran sebepler yaygınlaştırılmıştır. Buna göre, § 204 BGB’de 14 bent halinde sayılan hukuki işlemlerin yapıldığı hallerde zamanaşımının durması öngörülmüştür. Yine § 208 BGB’ye  yeni eklenen[37] bir madde ile cinsel taciz suçlarından doğan taleplerin, alacaklının 21 yaşını doldurduğu ana kadar durması hükmü getirilmiştir.  Zamanaşımının yeniden başlaması (Neubeginn der Verjährung) ise, § 212 BGB hükmüne göre  ancak borçlunun alacaklıya karşı alacağı tanıması veya mahkeme veya icra makamları marifetiyle icraya girişilmesi veya bu yönde talepte bulunulması halinde sözkonusu olmaktadır.

Zamanaşımının hükümleri noktasında herhangi bir değişikliğe gidilmemiş, önceden olduğu gibi zamanaşımının borçluya sadece bir def’i imkanı vermesi muhafaza edilmiştir. Zamanaşımına uğrayan edimin ifa edilmesi halinde, geri talep edilmesi mümkün değildir (§ 214 BGB).

3. Satım Sözleşmesinde Yapılan Değişiklikler

Yukarıda borçların ifa edilmemesinin genel sonuçları ile ilgili, özellikle zapta veya ayıba karşı tekeffül borcuna girmeyen hususlar, satım sözleşmeleri için de geçerlidir. Ancak Refom Kanunu ile satım sözleşmelerinde de önemli değişiklikler öngörülmüştür.

a) Maldaki maddî ve hukukî ayıpların yeniden tanımlanması (Sach- und Rechtsmängel)

§ 434 I 1 BGB satılan maldaki maddî ayıplar açısından, „subjektif ayıp” kavramını kabul etmiştir. Önemli olan husus satılan malın zikredilen, üzerinde anlaşılan vasıfları taşımasıdır. Eğer bu şekilde bir anlaşma yok ise o takdirde malın, sözleşme gereği kullanımına uygun olup olmadığı; bu da bir sonuç vermiyorsa son olarak, malın alışılagelmiş kullanma amacına ve alıcının bekleyebileceği genel özelliklere sahip olup olmadığı araştırılacaktır. Alıcının beklentisine uygun özellikler araştırılırken, satıcının, üreticinin ve onların yardımcılarının yapmış olduğu tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilânlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen hususlar da dikkate alınacaktır. Üzerinde anlaşmaya varılan miktardan daha az veya yanlış malın teslimi (aliud) halleri de bir „maddî ayıp” sayılmaktadır.

 

§ 435 BGB’de hukukî ayıp tanzim edilmiştir. Hukuki ayıp satılan malda, bir üçüncü kişinin satım esnasında belirtilmeyen bir üstün hakkı olduğunu iddia etmesi halinde sözkonusu olur.

 

b) Hukukî Sonuçları

 

Malın maddi veya hukuki ayıplı olması arasinda bunların hukuki sonuçları bakımından artık bir fark yoktur. § 437 BGB’de hukukî veya maddî ayıplı malın alıcısının hakları sayılmıştır. Alıcının ilk talep edebileceği şey, kendisine ayıpsız bir malın teslimidir (§ 439 BGB). Bunun için alıcı, ayıbın giderilmesi veya kendisine ayıpsız bir malın teslimi arasında bir seçim yapabilir. Ayıplı malın onarım masrafları satıcıya aittir. Sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle alıcı ayrıca, mehil tayin ettikten[38] sonra ifa yerine tazminat veya sözleşmeden dönme haklarını da kullanabilir. Alıcı, sözleşmeden dönme yerine § 441 BGB gereğince satım bedelinde indirim yapılmasını da isteyebilir.

 

Önceki hukukun aksine, „önemsiz, küçük” ayıplar da ayıplı mal hükümlerine tabidir; ancak bu husus § 281 I, 3 BGB gereğince ifa yerine tazminatı ve § 323 V, 2 BGB gereğince sözleşmeden dönme hakkını alıcıya bahşetmez. Alıcı sadece, satım bedelinin tenzilini ve § 280 I BGB’ye göre normal tazminatı talep edebilir. Sözleşmeden dönme ve satım bedelinin tenzilini talep edebilmek için, satıcının kusuru aranmaz. Tazminat açısından ise, § 280 I BGB hükümleri uygulanır.

c) Zamanaşımı

 

Alıcının satım sözleşmesinden doğan talep hakları § 438 I Nr. 3 BGB gereğince iki yılda zamanaşımına uğrar. Zamanaşımı süresi, malın teslimi ile işlemeye başlar. Alıcının talep hakları zamanaşımına uğramış ve satıcı da bunu ileri sürmüşse, alıcı artık sözleşmeden dönme ve satım bedelinin indirilmesini, ayıplı olmayan malın teslimini talep edemez.

 

4. Eser Sözleşmesindeki Bazı Yenilikler

 

Eser sözleşmelerindeki ayıplı maldan dolayı sorumluluk, satım sözleşmesi ile büyük benzerlikler göstermekte ve ifa etmemenin genel sonuçlarından bir kaç noktada ayrılmaktadır. Ayıpsız malın teslim edilmesi (Nacherfüllung) burada da alıcı tarafından öncelikle talep edilmelidir. Satımdan farklı olarak, seçim hakkı burada müteahhittedir. Bunların reddi veya neticesiz kalması durumunda, sözleşmeden dönme ve tazminat talep etme hakları mahfuzdur. Bunlar haricinde eser sahibi,  masrafları müteaahite ait olmak üzere onarımı veya eksikliğin giderilmesini kendisi yaptırabilir.

 

5. Yerleşmiş bazı hukuki kuramların kanunlaştırılması

 

a) Akdin müzakeresi safhasında kusurlu davranıştan sorumluluk (culpa in contrahendo)[39]

 

§ 241 II BGB borç ilişkisinin tarafları, ilişkinin içeriğine göre diğer tarafın haklarını ve menfaatlerini gözetmekle yükümlü tutabileceğini hükme bağlamaktadır[40]. § 311 II BGB’ye göre ise, § 241 II BGB anlamında bir borç ilişkisinin, sözleşme görüşmelerine ve sözleşme yapma hazırlıklarına başlanmasıyla veya benzer ilişkilerle de kurulabileceği belirtilmektedir[41]. § 311 III BGB bu tür benzer ilişkilerin, bizzat sözleşmenin tarafları olmayacak olanlar arasında da vukubulabileceğini belirtmektedir. § 311 III BGB’ye göre böyle bir borç ilişkisinin mevcudiyetini, özellikle üçüncü bir kişi kendisi için bir güven sağlamışşa ve bundan dolayı sözleşmenin müzakere edilmesinde veya akdedilmesinde büyük bir etkisi olmuşsa, kabul etmek gerekir.

b) İşlem temelinin çökmesi (Wegfall der Geschäftsgrundlage)

 

§ 313 BGB’ye göre,  sözleşmenin temelini teşkil eden hallerin sözleşmenin kurulmasındann sonra esaslı şekilde değişmesi ve tarafların sözleşmeyi nazara alınmayan bu hal veya başka bir içerikle yapmayacakları hallerde, taraflar sözleşmenin sonradan ortaya çıkan duruma uyarlanmasını isteyebilirler. Ancak bunun için, somut olayın bütün şartlarıö özellikle akdî veya kanunî risiko paylaşımı, dikkate alındığında, taraflardan birisinden sözleşme ile bağlı kalmasının tahammül edilemez olması gerekmektedir.  Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması mümkün değilse veya diğer taraf açısından tahammül edilemez ise, bu takdirde bu değişen şartlardan olumsuz etkilenen taraf sözleşmeden dönebilir. Sürekli borç ilişkilerinde, sözleşmeden dönme yerine sözleşmeyi feshetme sözkonusu olacaktır[42].

c) Sürekli borç ilişkilerinde fesih

§ 314 BGB’deki düzenlemeye göre, sürekli borç ilişkileri (Dauerschuldverhältnisse) haklı bir sebebin varlığı halinde, taraflarca herhangi bir feshi ihbar süresine lüzum olmadan feshedebilirler. Bütün şartlar ve tarafların menfaat dengeleri dikkate alındığında, sözleşmeyi fesheden tarafın sözleşmede belirlenen sürenin veya feshi ihbar süresinin sonuna kadar sözleşmeyi devam ettirmesinin beklenemeyeceği hallerde haklı bir sebebin varlığı kabul etmek hgerekir.

Haklı sebeb sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ihlal edilmesinden mütevellit ise, sözleşmenin feshi bu halde bir mehil tayini ve bu sürede borcun yerine getirilmemesi veya önceden bir ihtarda bulunulmuşsa mümkündür. Fesih hakkına sahip olan taraf sözleşmeyi ancak feshi haklı kılan sebebin öğrenilmesinden itibaren münasip bir süre içerisinde feshedebilir[43]. Tazminat isteme hakkı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle ortadan kalkmaz.

6. Tüketicinin Korunması ve Genel İşlem Şartları

 

a) Tüketim Malları Alım Satımı

§ 13 BGB anlamında tüketici olan birisinin, § 14 BGB anlamında bir müteşebbisten(duruma göre satıcı veya sağlayıcı oloabilir) bir menkul mal alması durumunda, normal satım normlarıyla kıyaslandığında tüketiciler açısından ayrıcalıklı bir takım özel hükümler içeren §§ 474 – 479 BGB madde hükümleri uygulanır. Buna göre:

 

-     Mesafeli (satılan malın ifa yerinden başka bir yere gönderileceği) satımlarda, nef’i ve hasarın, malın istenilen yere gönderilmek üzere, posta veya nakliye veya benzeri yerlere veya kurumlara teslimi ile alıcıya geçeceğini öngören § 447 BGB hükmü, § 474 II BGB gereğince tüketim malları satışlarında uygulanmaz. Bu hallerde nef’i ve hasar alıcıya malın teslimi veya alacaklı temerrüdü ile alıcıya geçer.

-     Maddi veya hukuki ayıplardan doğan talep hakları, bertaraf edilemez (§ 475 I BGB). Bu hüküm tarafların sözleşme maddelerini müzakere ettikleri sözleşmeler için de geçerlidir. Sadece tazminat hakkı bertaraf edilebilir, ancak burada da Genel İşlem Şartları temel hükmüne aykırılık sözkonusu olabilir. Kullanılmış mallarda zamanaşımı süresi bir yıla indirilebilir; ancak satıcının maddi ve hukuki ayıplardan doğabilecek tekeffül borçları burada da bakidir.

-     Nef’i ve hasarın alıcıya geçmesinden itibaren altı ay içinde malda bir maddi ayıbın ortaya çıkması halinde, § 476 BGB’ye göre bu ayıbın satım esnasında var olduğu kabul edilir.

 

Bir tüketici tarafından maldaki ayıptan dolayı kendisine müracaat edilen kişilerin, kendisinden önceki teslim zincirinde yer alan kişilere karşı (İmalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı vs. ) bir rücû hakkı vardır.

b) Tüketicinin cayma hakkı (Widerrufsrecht)

§ 355 BGB değişik kanunlarda[44] tüketici lehine tanınan cayma hakkının nasıl kullanılacağını ve sonuçlarını düzenlemiştir. Cayma hakkının kullanılması için süre yeknesak olarak iki haftadır ve § 355 II BGB’ye göre bu süre, tüketicinin bu haklar konusunda aydınlatıldığı andan itibaren başlar. Cayma hakkı, sözleşmenin kurulmasından itibaren en geç altı ay içinde sona erer; mal teslimlerinde bu süre malın teslim edildiği anda başlar. § 356 BGB’de ise tüketicinin cayma hakkı yerine kullanabileceği ‘geri verme hakkı’ düzenlenmiştir.  § 357 BGB geri verme halinde kaideten sözleşmeden dönme hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir. Tüketici malı kullanmış ve bu şekilde bir değer kaybı oluşmuşsa tüketicinin bu değer kaybını tazmin etmesi, bu durum sözleşme esnasında kendisine yazılı olarak bildirilmiş ise sözkonusu olabilir. Tüketici cayma hakkı konusunda  uygun bir şekilde bilgilendirilmiş veya başka türlü haberdar olmuşsa, malın zayi olmasından veya değer kaybına uğramasından sorumlu tutulamayacağını, çünkü aynı kendi işlerindeki özeni (diligentia quam in suis) göstermiş olduğunu ileri süremez (§ 357 III BGB).

c) Genel İşlem Şartları Hukuku

 

Genel İşlem Şartları Kanunu (AGBG) §§ 1- 11 hükümleri, içerik bakımdan az değişikliklerle §§ 305 – 310 BGB’ye aktarılmıştır. Vurgulanması gereken birkaç değişiklik ise, Genel İşlem Şartları kontrolünün artık iş sözleşmeleri içinde geçerli olması (§ 310 IV BGB), hayat ve vücut bütünlüğüne yönelik ihlallerde hafif kusurdan dolayı dahi sorumluluğun kaldırılamayacak olmasıdır.

d) Tecavüzün kaldırılması davaları hakkında kanun (Unterlassungsklagengesetz)

 

Şimdiye kadar AGBG’nin §§ 13 – 22a arasında tanzim edilmiş olan tüketici dernek ve birlikleri lehine tanınmış olan dava hakkı (Verbandsklage) Tecavüzün Kaldırılması Davaları Kanunu’nda (Unterlassungsklagengesetz) ayrı olarak tanzim edilmiştir. Kanun yapma tekniği bakımından aslında bu hükümlerin usul kanununda yer alması daha uygun olabilirdi, ancak bu hükümler sadece tüketici haklarının ihlallerinde değil, bütün ihlallerde uygulanma kabiliyetine sahiptir. Bu kanunun § 15. maddesi gereğince, iş hukuku hükümleri bu kanunun uygulama kapsamı dışında tutulmuştur.

e) Bilgilendirme Yönetmeliği

 

Bugüne kadar sadece seyahat sözleşmeleri için geçerli olan bilgilendirme yönetmeliği (Informationsverordnung), bu yönetmeliğin 4. madde hükmüne göre artık mesafeli sözleşmelere, elektronik ortamda yapılan sözleşmelere ve kredi kuruluşların bilgilendirme yükümlülüklerine de uygulanacaktır.  

7. Elektronik Sözleşmeler

§ 312e BGB’de internet üzerinden mal satan veya hizmet sunan bir işletme sahibinin  yerine getirmesi gereken yükümlülükler düzenlenmiştir. Bu hükümlerle sadece tüketiciler değil, müşteri olarak işletme sahipleri de korunmaktadır. Tüketiciler bu hükümler dışında kendileri için daha avantajlı olan ‘mesafeli sözleşmeler’ (Fernabsatzverträge) hükümlerinden yararlanbilirler.

 

IV. Sonuç

 

Alman Borçlar Hukuku Reformu ile getirilen değişikliklerin ana amacı, sadece borçlar hukukunun modern bilgi çağının gereklerine uymayan hükümlerini modernleştirme değil, aynı zamanda BGB hükümlerinin Avrupa Birliği normlarına uyarlanma çalışmasıdır. Bu şekilde BGB model kanun olma hüviyetini de eskisine nazaran daha bir kuvvetli sürdürülebilecektir. Bu noktada özellikle culpa in contrahendo sorumluluğu, işlem temelinin çökmesi gibi kuramların BGB’ye eklenen yeni hükümlerle kanunlaşması ve ifanın imkansızlığı alanında getirilen sistemin Türk Borçlar Hukuku alanında BGB’den bilimsel kaynak olarak yararlanma noktasında Türk Doktrinine yeni ufuklar açacağı söylenebilir.

 

 



[1] Kanunun hazırlık çalışmaları 1978 tarihine kadar gitmektedir, bu konuda bkz. BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, S. 13. ff.; Zimmermann, JZ 2001, 176; Däubler, Neues Schuldrecht – ein erster Überblick, NJW 2001, 3729. Tartışmalar için, Altmeppen, DB 2001, 1131 ve 1821; Canaris, DB 2001, 1815. 9 Mayıs 2001 tarihli bu konudaki hükümet tasarısının Eyaletler Meclisi’ne (Bundesrat) gönderilen metni için BR-Drucks. 338/01. Temsilciler Meclisine (Bundestag) sunulan kanun teklifinin tam metni ve gerekçesi için BT.Drucks. 17/6040. Eyaletler Meclisinin görüşünün de yer aldığı gerekçe için bkz. BT.Drucks. 14/6857. Nihayet Reform Kanunu 29 Kasım 2001 tarihli Federal Resmi Gazete’de yayınlanmış ve 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.Kanunun tam metni için bkz. BGBl I S. 3138. Bundesgesetzblatt için http://www.jura.uni-sb.de/BGBl/ adresine, Reform Kanununa ait bütün materyaller için http://www.bnotk.de/Informationen_Presse/BNotK-Positionen/schuremo.htm adresine bakılabilir.

[2] Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, (Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz – SchModG) BGBl I 2001, 3138.

[3] RefKan (das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) aynı zamanda üç değişik AB Yönergesinin iç hukuka aktarılmasını amaçlamaktadır. Bu yönergeler şunlardır: ‘Tüketim Malları Alım Satımına Dair AB AB Yönergesi’ (Verbrauchgüterkaufrichtlinie, 1999/44 EG vom 25.5.1999), ‘Elektronik Ticaret Yönergesi’ (E-Commerce-Richtline, 2000/31 EG vom 8.6.2000) ve ‘Ödemelerde Temerrütle Mücadele Yönergesi’  (Zahlungsverzugsrichtlinie, 2000/35 EG vom 29.6.2000).

[4] Bu noktada tartışmalar iki nokta üzerinde yoğunlaşmıştır. Birinci grup, bu kadar kapsamlı bir reformun çok kısıtlı bir zamanda olgunlaştırılmasının mümkün olmayacağından hareketle ‘küçük reformu’ savunurken, ilgili AB Yönergelerinin Reform Kanunundan ayrı olarak daha geniş zamanda ele alınmasını dile getirmiş, Federal Adalet Bakanlığı ile birlikte ‘büyük reformu’ savunan ikinci grup ise, Tüketim Malları Hakkındaki AB Yönergesinin iç hukuka aktarılmasının, adeta domino taşları gibi, BGB’nin diğer kısımlarında da bazı düzenlemeler yapılmasını zorunlu kıldığını, artık miadını doldurmuş BGB hükümlerinin kapsamlı bir şekilde değiştirilmesi için AB Yönergelerinin iç hukuka aktarılmasının büyük bir fırsat olduğu görüşünü savunmuştur.

[5] BGB’nin yürürlüğe girdiği tarihlerde bile zamanının ekonomik şartlarını yansıttığı pek söylenemez. Henüz 1894 tarhinde taksitli satışlar kanunu (Abazahlungsgesetz) yürürlüğe girmesine rağmen, BGB’nin arıcılıkla ve hayvan satışı ile ilgili hükümler içermesi, BGB’nin endüstri devrimini tamamlamış bir sanayi ülkesi olan Almanya’nın o zamanki ekonomi şartları ile uyuşmadığının en açık göstergesidir. Bunun için bkz. § 196 BGB a. F.

[6] Bu noktada sadece internet üzerinden yapılan satışları düşünmek yeterli olur zannediyorum.

[7] Alman Hukuku’nda  ‘Forderungsverletzung’ veya ‘Schlechterfüllung’ tabirleriyle de ifade edilen ‘sözleşmenin positif ihlali’ (positive Vertragsverletzung = pVV) müessesesi, ifanın imkansız olması veya gecikmesi halleri dışında, edimin kusurlu olarak gerektiği gibi ifa edilmediği bütün halleri kapsar.

[8] Buna göre, tarafların işlemi yapmalarına maddi temel oluşturan şartlardaki bazı değişiklikler artık o işlemin havada kalmasına sebep olur ve feshini ya da yeni şartlara göre ayarlanmasını isteme imkanı sağlar. Bu görüşün çeşitli alt ayırımları ve gerekçleri için bkz. Larenz, K., Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. 2. Aufl., München und Berlin, 1957, s. 171 vd; Serozan, Rona; Sözleşmeden Dönme,s . 365 vd.

[9] 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12) Umsetzungsfrist: 31. 12. 2001

[10] 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. 200 S. 35) Umsetzungsfrist: 7. August 2002

[11] 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) (ABl. EG Nr. L 178 S. 1) Umsetzungsfrist: 16. Januar 2002

[12] Yeni Borçlar Hukuku, BM Satım Sözleşmesi (CISG: United Nations Convention  on Contracts for the International Sale of Goods) gibi modern normlar gözönüne alınarak oluşturulduğu için, bu noktada BGB’nin milletlerarası hükümlere uyumlaştırılmasından dahi söz etmek mümkündür.

[13] Bu manada § 280 I BGB, borçların ifa edilmemesinin hukuki sonuçlarını düzenleyen - § 311a II BGB istisna tutulursa - biricik ve temel hükümdür, bkz. BT-Drucks. 14/6040, S. 135.

[14] § 280 I BGB, gereği gibi ifa etmeme halini de kapsaması nedeniyle, ‘sözleşmenin pozitif ihali’ (pVV)’nin  de kanunlaştırıldığı bir hükümdür.

[15] ‘Pflichtverletzung’ ifadesi, ihlalden bahsedebilmek için ‘kusur’’u çağrıştırdığından bahisle eleştirilmiştir. Bunun yerine Huber tarafından önerilen ‘Nichterfüllung’ tabirinin kullanılması düşünülmüş, ancak bu tabirin de temerrüd, kötü ifa ve yan borçların yerine getirilmemesi hallerini kapsadığının, dil açısından zor izah edileceği düşüncesiyle vazgeçilmiştir. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. BT-Drucks. 14/6040 s. 134.

[16] Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Däubler, NJW 2001, s. 3731.

[17] Önceki hukukun aksine artık mehil vermenin, sürenin geçmesinden sonra ifanın reddedileceğini (Fristsetzung mit einer Ablehnungsandrohung) içermesi şart değildir.

[18] Yansıma zarar kavramı için bkz. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, İstanbul 1995, s. 495.

[19] Teichmann, BB 2001, 1488; Gäubler, NJW 2001, 3731.

[20] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz., Serozan, Rona; Yeni Alman İfa Engelleri Hukuku (Türk Hukukunda Bilimsel Kaynak Olarak Yararlanılabilecek Yenilikler), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2000, s. 231 vd.

[21] Mesela malın teslimi veya fatura tanzimi tarihinden itibaren on gün içinde ödemenin yapılması gerektiği, şeklindeki bir ibarenin mevcudiyeti halinde, bu sürelerin geçmesinden sonra temerrüde düşürme için ayrıca bir mehil tayinine lüzum yoktur; bkz. BT-Drucks. 14/6040, s. 145.

[22]§ 286 III BGB hükmün açık lafzından anlaşılacağı üzere (Der Schuldner einer Entgeltforderung) para borçlarına münhasır bir düzenlemedir; bkz. ayrıca BT-Drucks., s. 146; Däubler, NJW 2001, 3729, 3732.

[23] Borçlunun, gerçekte alacaklıya bu orandan daha az zararın oluştuğunu ispatlama imkanı tanınmamıştır; bkz. Teichmann, BB 2001, 1490.

[24] 01.01.2003 – 30.06.2003 tarihleri arasında Almanya’da temel faiz oranı % 1, 97, buna bağlı olarak temerrüd faiz oranı da % 6,97’dir.

[25] Her ne kadar kanun metninde ‘tüketicilerin katılmadıkları işlemlerden’ bahsedilsede, 1998 yılında Alman Ticaret Kanunu HGB’de yapılan düzenleme ile, tüketici haricindeki işletmesi olan her kişi kaideten ‘tâcir“ sayıldığından, tüketici dışındakileri Alman Hukukundaki “tâcir“ olarak äfade etmek pek de hatali olmasa gerek; zira Alman Hukuku’ndaki ‘tâcir“ ve ‘ticâri işletme’ kavramları Türk Hukukundan daha geniş ve farklı içeriklere sahiptir.

[26] § 346 II Nr. 3 BGB hükmü gereğince malın kullanılma amacına uygun olarak oluşan değer kayıplarının tazmin edilmesi gerekmez. Bu hüküm eleştirilmektedir, bkz. Kaiser, JZ 2001, 1057.

[27] Bu noktada ifanın, sözleşmenin in’ikadı esnasında veya sonradan ortaya çıkması arasında bir fark yoktur; Türk Hukuku’nda ifanın başlangıçta, sözleşmenin akdi esnasında imkansız olması borcun doğumunu engeller, sonraki imkansızlık ise BK md. 117 kapsamındadır, ancak burada da sadece objektif imkansızlık halinin sözkonusu olduğunu ileri sürenler vardır; tartışmalar için bkz. Oğuzman/Öz, s. 420 vd.

[28] Fer’i  talepler açısından karş. § 275 IV BGB.

[29] Aslında bütün bu düzenlemeler borçluya sadece bir ifadan kaçınma yönünde bir ‘itiraz’ hakkı vermektedir, bkz. BT-Drucks., s. 129.

[30] Türk Hukuku’nda ise, akit yapıldığı sırada akdin konusunu teşkil eden edimlerden biri objektif olarak imkansız ise, akit muteber değildir, bkz. Oğuzman/Öz, s. 74.

[31] Canaris, ZRP 2001, 332; karş. Grunewald, JZ 2001, 436.

[32] Örnek için BT-Drucks., s. 129.

[33] BGH NJW 1996ö 3269 f.; NJW-RR 1997, 1450, 1451; MünchKommBGB/Grunsky, § 251, Rdn. 15.

[34] Borçlunun ifayı şahsen yerine getirmekle yükümlü olduğu haller genelde iş, hizmet ve iş görme sözleşmelerinde söz konusu olur. Burada verilen klasik örnek ise, çocuğu ağır hasta olan şarkıcının sahneye çıkamaması gösterlebilir, bu olay için bkz. MünchKommBGB/Emmerich, § 275 Rdn. 39. Alman Federal İş Mahkemesi, önüne gelen bir olayda Almanya’da çalışan bir Türk işçisinin, kendisine Türkiye’de askerlik hizmeti için celb çağrısı yapıldığı ve bu çağrıya uymadığı takdirde ölüm cezası ile bile cezalandırılabileceği iddiasına dayanarak, işini yapmak istemeyişi karşısında, § 323 BGB hükmünü kıyasen uygulayarak, subjektif imkansızlığa hükmetmiştir; BAG NJW 1983, 2782, 2784. 

[35] Karş., Leenen, JZ 2001, 559; Honsell, JZ 2001, 20.

[36] Karş. § 196 ve § 197 I b. 1 BGB.

[37] Bu hüküm Alman Ceza Kanunu (StGB)’nin  § 78b hükmünden esinlenerek ve bu hükme paralel bir düzenleme olarak öngörülmüştür, bkz. Gesetzentwurf der Abgeordneten über die Modernisierung des Schuldrechts, BT- Drucksache 14/6040, gerekçenin tam metni için, bkz. http://dip.bundestag.de/parfors/parfors.htm 

[38] § 440 BGB’ye göre, § 281 II ve 323 II BGB haller haricinde, satıcının ayıpsız mal teslimini § 439 III BGB’ye göre reddetmesi veya alıcının tercih ettiği ayıpsız mal tesliminin faydasız kalmışsa veya mehil tayini alıcı açısından tahammül edilemez ise, bütün bu hallerde mehil tayinine lüzum yoktur.

[39] Türk Hukuku’nda bu sorumluluğun hangi esasa dayandırılacağı konusundaki tartıuşmalar için bkz. Oğuzman/Öz, s. 306 vd. 

[40] § 311 Abs. 2 BGB: „Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten”.

[41] § 311 II BGB: „Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

            1.         die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,

             2.        die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder

            3.         ähnliche geschäftliche Kontakte

[42] § 313 BGB: „(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung“.

[43] Ancak bu konudaki özel düzenlemeler, mes. § 626 BGB gibi, mahfuzdur.

[44] BGB’de § 312’de kapıdan satışlarda, § 312d’de mesafeli satışlarda ve § 495’de tüektici kredilerinde, tüketicilere bu hak tanınmıştır.