ABD HUKUKUNDA KEFALET (SURETYSHİP), GARANTİ (GUARANTEE) VE KREDİ MEKTUPLARI (THE LETTERS OF CREDİT)

Yıl: 7 Sayı:76
Nisan 2004

< önceki

 

 

Yrd.Doç. Dr. Mustafa CAN

 

 

ABD HUKUKUNDA KEFALET (SURETYSHİP), GARANTİ (GUARANTEE) VE KREDİ MEKTUPLARI (THE LETTERS OF CREDİT)


 

 I.GİRİŞ

 

Kefalet (suretyship), garanti (guarantee) ve kredi mektupları (letters of credit), günümüz ticari hayatında en çok kullanılan ticari belgeler arasındadır. Temelde borç ilişkisine dayanan iki taraf arasındaki sözleşmeye, üçüncü bir kişi, alacaklının alacağını güvence altına almak için, borçlunun bu borcu ödememesi halinde, borcu ödeyeceğini taahhüt etmektedir. Tüm bu hususlar, kefalet, garanti ve kredi mektupları aracılığıyla yapılabilir. Kefalet, garanti ve kredi mektupları aracılığıyla, sözleşmeye katılan üçüncü kişi, işlemlere güven tesis eder. Böylelikle ticari işlemlerin daha sağlıklı şekilde yürütülmesi, alacaklının alacağının ödenmesi temin edilerek, mağduriyeti engellenmiş olur.

 

A. Kefalet ve Garanti İşlemleri

 

1. Tanımlar

 

Sözleşmede taraflardan birinin ödemede temerrüde düşmesi halinde, bir başkasının ödemede bulunacağına ilişkin anlaşmaya kefalet (suretyship)[1] adı verilir[2]. Kefalet işleminde, borçluya “the obligor”, kefile “surety” adı verilmektedir. Kefalet sözleşmesine benzer diğer bir işlemde, garanti(guarantee) olarak adlandırılır[3]. Garanti işleminde borçlu “the obligor”, garanti veren ya da garantör ise, “guarantor” olarak adlandırılır. Her iki durumda da, borçlu olan ”the obligor” ya da işlemi ifa edecek olan, orijinal yükümlü, temel borçlu, esas borçlu olarak adlandırılır[4]. Sözleşmenin diğer tarafı, yani borç ya da yükümlülüğün alacaklısı olan kişi de “the obligee, creditor”, yani alacaklı olarak adlandırılır[5].

 

Kefalet ve garanti işlemlerinde, başkasının borcunu ifa taahhüdü ya da sözü, ortak özelliktir. Her iki işlemde de şartlar değiştirilebilir (interchangeably) niteliktedir[6]. Ancak her iki işlem arasında farklılıklar da bulunmaktadır[7]. Kefil, borç vadesinde ödenmediği takdirde sorumludur. Alacaklı, asıl borçluya (the principal debtor) karşı, ilk işlemlere bakmaksızın, kefilden ödeme ya da ifayı talep edebilir. Eğer garanti sözleşmesi, tahsile ilişkinse (a guarantee of collection) söz konusu ise, alacaklı önce asıl borçluya gitmek zorundadır. Doğrudan garantöre başvuramaz. Bu kuralın tek istisnası, kesin ya da tam garanti (absolute guarantee) adı verilen garanti işlemidir[8]. “Absolute guarantee” adı verilen garanti işleminde, kefalette olduğu gibi, ayrı bir sorumluluk söz konusudur. Ödeme garantisi (a guarantee of payment) tam ya da kesin garanti(absolute guarantee) oluşturur[9].

 

2. Tazminat Sözleşmesinden Farkı

 

Kefalet ve garanti sözleşmeleri, tazminat sözleşmelerinden (indemnity contract)[10] farklıdırlar. Tazminat sözleşmelerinde, genellikle hukuka aykırı fiil sonucu zarara mağruz kalan kişiye, zarara sebebiyet veren kişi tarafından, belli miktar paranın ödenmesi söz konusudur[11]. Örneğin, bir yangın sigorta poliçesi, bir tazminat sözleşmesidir.

 

3. Kefalet ve Garanti İlişkisinin Kurulması

 

Kefalet, garanti ve tazminat ilişkileri, sözleşme temeline dayanır. Sözleşmelerin kurulması, geçerliliği, şekli, tarafların ehliyeti ve yorumlanması gibi durumlara, sözleşme hukuku (contract law)[12] hükümleri uygulanmaktadır. Bir başka deyişle, sözleşmenin kurulmasına ilişkin tüm hususlar, burada da geçerlidir. Örneğin garanti işleminde garantöre, alacaklı tarafından kabulün bildirilmesi (notice of acceptance) ile sözleşme meydana gelmektedir.

 

Eyaletlerin çoğu tarafından kabul edilen ve “the statute of frauds”[13] adı verilen düzenlemeye göre, kefalet ve garanti sözleşmelerinin yazılı olması gereklidir. Garanti ve kefalet sözleşmeleri, asıl sözleşme ile birlikte, aynı anda yapılabilir. Garanti ve kefalet sözleşmelerinin, esas sözleşmeden ayrı ya da sonra yapılması halinde, garantörün taahhüdü yeni bir karşılık oluşturur[14].

 

4. Kefillerin Hakları (Rights of Sureties)

 

Kefiller (sureties), borçlunun borcunu ödememesi yüzünden, ya da borcu gereği gibi ifa etmemesi yüzünden uğramış oldukları zarar ve kayıplardan korunmak için değişik haklara sahiptirler. Bunlar[15];

 

a. Sorumluluktan Kurtulma (Exoneration)

 

Asıl borçlunun eyaletten ayrılması ihtimali söz konusu olduğunda, kefil durumu alacaklıya bildirerek, dava açması için çağrıda bulunabilir. Eğer alacaklı kefilin bu çağrısına rağmen, dava açmaz ya da ödeme için gerekli tedbirleri almakta ihmalkar davranırsa, alacaklının bu ihmalinden doğan zararlarından dolayı, sorumluluğu söz konusu olmaz[16]. Buna “exoneration” yani temize çıkma, sorumluluktan kurtulma adı verilir.

 

b. Halefiyet (Subragation)

 

Kefil, ödemeye yükümlü olduğu bir talebi yerine getirdiği takdirde, doğrudan alacaklının talep ve iddialarını da elde eder. Bir başka deyişle, alacaklının halefi (subrogation)[17] olur. Bu halde kefil alacaklının borçluya karşı sahip olduğu tüm hakları elde ettiğinden, borçluya karşı alacaklının sahip olduğu başta dava hakkı olmak üzere, borcu temine ilişkin diğer talep haklarını borçluya karşı kullanabilir[18].

 

c. Tazminat (Indemnity)

 

Talep edilen ödemeyi yerine getiren kefil, esas borçludan tazminat almaya yetkilidir. Bu tazminat yapılan ana para ödemesi haricinde, ilave ödeme ve masrafları içerir[19].

 

d. Katkı (Contribution)

 

Eğer kefalet ilişkisinde, birden fazla kefil varsa (co-sureties), bunlar alacaklıya karşı birlikte ve müteselsilen sorumludurlar[20]. Bir başka deyişle, alacaklı borcun tamamını kefillerin birinden talep edebilir. Kefiller aralarında sadece, hisseleri oranında borcu paylaşırlar. Borcun tamamını karşılayan, kefillerden biri, diğerinden hissesine düşen oranı ya da katkıyı (contribution) talep edebilir[21].

 

5. Kefillerin Savunmaları (Defenses of Sureties)

 

Kefiller savunma olarak, değişik itiraz ve defileri ileri sürebilirler. Bunlar şu şekilde sıralanabilir[22];

 

a. Asıl Sözleşmeye İlişkin Savunmalar

 

Kefalet temelde bir sözleşmeye dayandığı için, kefil, asıl sözleşmede ortaya çıkabilecek her türlü iddia ve savunmayı, kefalet sözleşmesinde de ileri sürebilir[23]. Örneğin, kefil tarafların hukuki muamele ehliyetlerinin eksik olduğunu ya da hata, hile, ikrah gibi iradeyi sakatlayan sebeplerin söz konusu olduğu yönünde itiraz ve defilerde bulunabilir.

 

b. Kefalete İlişkin Savunmalar (Suretyship Defenses)

 

Asıl borçlunun icra ya da iflasa maruz kalması durumunda, kefilin sorumluluğu sona ermez. Asıl borçlunun finansal riski, işlemin başlangıcından itibaren söz konusu olup, değişen şartlara göre, kefilin azli söz konusu olmaz. Alacaklının kusurlu davranarak, ihbar yükümlülüğünü yerine getirmesi halinde de, kefilin sorumluluğu sona ermez. Bir başka deyişle, asıl borçlunun hilesi (fraud by debtor), borçlunun aldatıcı beyanı (misrepresantation by debtor), ödünç şartlarında değişiklik (changes in loan terms), asıl borçlunun borçtan kurtulması (release of principal debtor), asıl borçlunun iflası (bankruptcy of principal debtor), asıl borçlunun aciz hale düşmesi (insolvency of principal debtor), asıl borçlunun ölümü (death of principal debtor), asıl borçlunun ehliyetsizliği (incapacıty of principal debtor), alacaklı tarafından yapılan usul işlem eksiklikleri (lack of enforcement by creditor), alacaklının ihbar yükümlülüğüne ilişkin kusuru (creditor’s failure to give notice of default), hallerinde kefilin sorumluluğu devam edecektir[24].

 

Borcun, asıl borçlu tarafından usulüne uygun olarak ifa edilmesi (proper performance by debtor), diğer kişilerce borcun ortadan kaldırılması (destruction of colleteral), borçlunun yerini bir başkasının alması (substitution of debtor), alacaklının hile ya da yalanı (fraud/misrepresantation by creditor), borçlu tarafından yapılan ödeme teklifinin alacaklı tarafından reddedilmesi (refusal by creditor), kefilin ödeme yapması için gerekli olan zaman aşımı süresinin geçmesi (statute of limitations), yazılı olarak düzenlenmemesi(statute of fraud) hallerinde, kefil bu hususları ileri sürerek, sorumluluktan kurtulabilir[25].

 

B. Kredi Mektupları (Letters of Credit)

 

Kredi mektupları (letters of credit)[26], lehdar (beneficiary), mektubu düzenleyen (issuer) ve  ödenen (payor) kimse olmak üzere, üç tarafı olan bir anlaşmadır[27]. Kredi mektubu, lehdara, kredi mektubunu çıkaran kuruluşlarca, kredi mektubunda belirtilen bedelin ödeneceği ifade eder[28]. Kredi mektupları finansman temini için geliştirilmiş bir ödeme aracıdır. Kredi mektupları, ödeme aracı olarak kullanılmasının yanı sıra, alacaklılar tarafından güven amaçlı olarak da kullanılabilir. Zira alacaklı, teminat mektubu ihraç eden kimse tarafından, mektupta belirtilen bedelin ödeneceğini bilir ve bu güvence altında satım sözleşmesini yürütür[29].

 

Kredi mektuplarının kullanımı uluslar arası ticarette de söz konusu olabilir. Uluslar arası satımlarda kredi mektupları kullanılmak suretiyle, satım işlemleri güvence altına alınırken, iç ticari ilişkilerinde de hızlı bir şekilde, kefalet sözleşmelerinin yerini, kredi mektuplarının aldığını, bu mektupların kulanım alanlarının hızla arttığı görülmektedir[30]. Bu yüzden, ariyet sözleşmelerinde, ödünç alan geri ödeme amaçlı olarak, kira sözleşmesinde, kira borcunun ifa edilmesi amaçlı olarak, yapım sözleşmelerinde (construction contract), müteahhidin  (contractor)  yükümlülüğünü ifa etmesine yönelik olarak da kullanılabilir. Kredi mektuplarının bu türleri “stand by letter”[31] olarak tanımlanmaktadır.

 

Kredi mektubu oluşturmak için, birkaç şekli zorunluluğa ihtiyaç duyulmaktadır. Bankalar genellikle standart formlar oluşturmak suretiyle, bu ihtiyacı gidermekteler. Ayrıca bazı özel durumlarda kişileştirilmiş kredi mektupları da düzenlenmektedir.

 

1. Tanım

 

Kredi mektubu, mektupta belirtilen şartlar dahilinde ihraçcı[32] tarafından ödenecek ya da kabul edilecek bir ödeme aracıdır. İhraççı genellikle bir bankadır.

 

Kredi işlemlerinde kullanılan kredi mektuplarında genellikle üç sözleşme vardır. Bunlardan birinci sözleşme, banka (issuer) ile müşterisi (customer of the issuer) arasında, kredi mektubu düzenlenmesine ilişkin anlaşmayı içerir. İkinci sözleşme ise, kredi mektubunun kendisidir. Üçüncü sözleşme ise, kredi mektubu verilen banka müşterisi ile, lehdarı arasındaki anlaşmayı yani, satım sözleşmesini imzalayan taraflar arasındaki anlaşmayı içerir. Kredi mektubu, her iki anlaşmadan bağımsız bir anlaşmadır[33].

 

Kredi mektubunun ihraççısı genellikle bir bankadır. Banka müşterisi ile olan ilişkileri çerçevesinde, teminat mektubu düzenler[34]. Kredi mektuplarını ihraç eden bankanın taahhüdü, satım sözleşmesini imzalayan (the underlying contract) tarafların taahhütlerinden bağımsızdır. Banka kredi mektuplarının yorumlanması ya da açıklanması için, diğer taahhütlere ya da taraflara baş vuramaz[35].

 

2. Taraflar

 

Kredi mektuplarında, (1)ihraççı (the issuer), (2) müşteri yani ihraççı banka ile teminat mektubu düzenlenmesine ilişkin anlaşma yapan kişi, (3) lehdar yani kredi mektubundan faydalanacak olan kişi, olmak üzere üç taraf bulunmaktadır. Bunlara ayrıca “an advising bank”[36] adı verilen bir bankada taraf olabilir. “An advising bank” adı verilen banka, kredi mektubunun geçerli olduğunu bildiren, diğer bir bankadır[37].

 

3. Süre (Duration)

 

Kredi mektubu, belirtilen zaman içerisinde geçerliliğini sürdürür. Genellikle azami süre miktarı, mektupta beyan edilir[38]. Öyle ki, mektup ihraççı tarafından kabul edildiği ya da ödendiği takdirde, sona erer. Kredi mektubu lehdarın seçimine göre, taksitli olarak da kullanılabilir[39]. Kredi mektubu ihraççı (banka) tarafından değiştirilemez ya da ilave hükümler konulamaz. Bu tür değişiklik banka tarafından ancak, kredi mektubunda düzenlenmiş olması halinde ya da lehdar lehine yapılmak kaydıyla mümkün olur[40].

 

4. Şekil

 

Kredi mektubu ihraççı tarafından yazılı olarak düzenlenmeli ve imzalanmalıdır. Eğer kredi bir banka tarafından çıkarılmışsa, ödeme için imza yazılı talep (documentary demand) ya da yazılı belge (documentary draft) gereklidir[41]. Eğer kredi banka olmayan bir kuruluş tarafından çıkarılmışsa, ödeme için gerekli olan talep ya da belge, bir senet şeklinde olabilir. Senet ya da belge bir kredi mektubu olarak kabul edilir. Ancak senet üzerinde bu belgenin kredi mektubu olduğu ibaresi yer almalıdır[42].

 

5. İhraççının Yükümlülüğü (Duty of İssuer)

 

Kredi mektubunda belirtilen şartlar gereğince, kredi mektubunu ihraç eden kuruluş, ödeme yükümlülüğünü yerine getirmek durumundadır[43]. İhraççı teslim edilen mektubun ödenmesi riskini üzerinde taşır. Eğer bu riski üzerinde taşımaz ise, bu tür dokümanlara güvenle ödeme yaptığı için, geri ödemeyi (reimbursement) elde edemez. İhraççı dokümanın gerçeğe uygun olduğu ya da yapılan işlemin (the underlying transaction) ifa edildiğini, ispatlatmak ya da teyit ettirmek yükümlülüğüne sahip değildir. İhraççı haklı sebepler olmadıkça, ödemeden imtina etmesi halinde, sözleşmenin bozulması yüzünden müşterilere karşı sorumludur[44].

 

6. İhraççının Ödeme Talebi (Reimbursement of Issuer)

 

Kredi mektubunun ihraççısı, kredi mektubu altında uygun ödemeyi gerçekleştirdiğinde, müşteriden yapmış olduğu bu ödemeyi geri talep edebilir. Buna “reimbursement of issuer” adı verilir[45]. Eğer ödeme uygun olarak yapılmamışsa, ihraççının geri ödemeyi talep etmesi söz konusu olmaz. Kredi mektubu sona erdikten sonra yapılacak olan ödemeler, uygun olmayan ödemeye örnek teşkil eder. Ya da mektupta belirtilen miktarı aşan ödemelerde uygun olmayan ödemelerdir. Kredi mektubunda belirtilen şartlara uygun olarak yapılmayan ödemeler veya mahkemenin ödeme yasağına rağmen yapılan ödemeler de, uygunsuz ödemeler olup, ihraççının bu hallerde yapmış olduğu ödemeleri geri alması söz konusu olmaz[46].

 

II. SONUÇ

 

Günümüz ticari hayatında, tacirler ticari işlemlerini güven içerisinde yürütmek ve olumsuzluklara karşı riski asgari düzeye çekebilmek için, kredi mektupları gibi materyalleri kullanmaktadırlar. İnternet imkanlarının hızla gelişimi ve yayılması, ülkeleri ve mesafeleri kısalttı. İletişim alanında daha ucuz ve hızlı bir fırsat elde edildi. E-ticaret adı verilen, sanal alemde malları ve hizmetlerin satımı söz konusu olmaya başladı. Bu gelişmelerle birlikte, birbirlerini tanımayan, birbirlerinden binlerce kilometre uzaklıktaki kişiler, ticari ilişkiler içerisine girdiler. Bu ilişkiler sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve riskin asgari seviyeye çekilmesi için, kefalet, garanti ve kredi mektupları gibi sözleşmeler oluşturularak, taraflar arasına 3. kişilerde katılmaya başladı. Böylece yapılan hukuki işlemlerde güven tesis edildi.

 

 

KAYNAKÇA

           

ANDERSON, A.R./FOX, I./TWOMEY, P.D./JENNİNGS, M.M./SMİTH, P.S., Business Law and The Legal Environment, Ohio 1999.

ATİYAH, P.S., An Introduction to the Law of Contract, 1981.

BRANDT, G.W., The Law of Suretyship and Guaranty, 1905.

BRAYN, A.G., Black’s Law Dictionary, 1999(atıflar için sadece BRAYN  kullanılmıştır).

BRAYN, A.G., A Dictionary of Modern Legal Usage, 1995.

DOBBS, D.B., Law of Remedies, 1993.

DOLAN, J.F., The Law of Letters of Credit, 1984.

SİMPSON, L.P., Handbook on the Law of Suretyship, 1950.

OVACIK, M., İngilizce Türkçe Hukuk Sözlüğü, B.2, Ankara 1986.

WHİTE, J.J./SUMMERS, R.S., Uniform Commercial Code, 1995.

 

 



© Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi ÇORUM

 

[1] . SİMPSON, L.P., Handbook on the Law of Suretyship, 1950, s.205.

[2] . OVACIK, M., İngilizce Türkçe Hukuk Sözlüğü, B.2, Ankara 1986, s. 300; BRAYN, A.G., Black’s Law Dictionary, 1999, s. 1456(sonraki atıflar için sadece BRAYN  kullanılacaktır). Suretyship olarak, “involu

[3] . OVACIK 157.

[4] .  ANDERSON, A.R./FOX, I./TWOMEY, P.D./JENNİNGS, M.M./SMİTH, P.S., Business Law and The Legal Environment, Ohio 1999, s.676.

[5] . BRAYN, A.G., A Dictionary of Modern Legal Usage, 1995, s.609.

[6] . BRAYN 815.

[7] . BUSİNESS LAW 676.

[8] . BRAYN 711.

[9] . BUSİNESS LAW 676.

[10] . BRAYN 773.

[11] . BUSİNESS LAW 676 vd.

[12] . ATİYAH, P.S., An Introduction to the Law of Contract, 1981, s.141.

[13] . ATİYAH 141.

[14] . ATİYAH 141 vd.

[15] . SİMPSON 205 vd.

[16] . BRAYN 597.

[17] . DOBBS, D.B., Law of Remedies, 1993, s. 404.

[18] . DOBBS 404.

[19] . BUSİNESS LAW 677.

[20] . BRANDT, G.W., The Law of Suretyship and Guaranty, 1905, s. 9 vd. Kefaletin değişik türleri olarak, “involuntary suretyship” (ihtiyarsız kefalet), “personal suretyship”(kişisel kefalet), “real suretyship”(gerçek kefalet), “suretyship by operation of law”(hukuki bir işlemle kefalet), “voluntary suretyship”(ihtiyari kefalet) sayılabilir.

[21] . BRANDT 9 vd..

[22] . BUSİNESS LAW 678.

[23] . BUSİNESS LAW 678.

[24] . BUSİNESS LAW 678 vd.

[25] . BUSİNESS LAW 678 vd.

[26] . OVACIK 200.

[27] . DOLAN, J.F., The Law of Letters of Credit, 1984, s. 2.

[28] . DOLAN 2.

[29] . DOLAN 2.

[30] . DOLAN 2.

[31] . DOLAN 2.

[32] . İhraçcı kuruluş banka ya da herhangi finansal kuruluş olabilir.

[33] . WHİTE, J.J./SUMMERS, R.S., Uniform Commercial Code, 1995, s. 105.

[34] . WHİTE/SUMMERS 105.

[35] . WHİTE/SUMMERS 105 vd.

[36] . Artoc Bank & Trust v Sun Marine Terminals(Tex App) 760 SW 2d 311 (1988).

[37] . UCC & 5-107.

[38] . DOLAN 8 vd.

[39] . DOLAN 11.

[40] . DOLAN 11.

[41] . UCC & 5-103(1)(b).

[42] . Hendry Const. Co. v Bank of Hattiesburg(Miss) 562 so 2d 100(1990).

[43] . BUSİNESS LAW 683.

[44] . BUSİNESS LAW 684.

[45] . BUSİNESS LAW 684.

[46] . BUSİNESS LAW 684.