Yıl: 7 Sayı:81

Eylül 2004

< önceki

 DR. Mustafa CAN

 DR. Tekin MEMİŞ

ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ

 ÖNSÖZ

     Sanal alem günümüz dünyasında başta sosyo-kültürel ve ticari yaşam olmak üzere, her alanda cazibe merkezi olmaya devam etmektedir. Kim bilir yakın gelecekte kağıdın ve  kitabın yerini, sanal ortam alacak, işlemler elektronik araçlar vasıtasıyla yürütülecektir. E-devlet, e-ticaret, e-imza gibi kavramlar yaşamımıza yeni girmesine rağmen, gündemdeki yerlerini uzun süre devam ettirecek gibi gözükmektedir.

     Bu alanda yapılacak olan çalışmalara katkı mahiyetinde, bizde “Elektronik Ortamda Haksız Rekabet Halleri” adlı çalışmamızı, e-kitap şeklinde yayınlayarak, okuyucuların hizmetine sunduk. Rekabet hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan bir haktır. Her hak gibi rekabet hakkının da kötüye kullanılması söz konusu olabilmektedir. Özellikle elektronik ortamda haksız rekabet halleri, ayrı bir ihtisas konusu oluşturmaktadır.  Çalışmamızda teknik bilgilere de yer vermek suretiyle, elektronik ortamda haksız rekabet hallerini genel hatlarıyla incelemeye çalıştık.

E-kitabın yayınlanmasında bizlere yardımcı olan Başar Mevzuat ve Bilgi Araştırma Merkezi Ltd. Şti. yetkililerine teşekkürlerimizi sunuyor, okuyuculara yararlı olmasını diliyoruz.

    GİRİŞ

     Günümüzde rekabet hemen hemen sosyal hayatın tüm kesimlerinde yaşanmaktadır. En güzeli, en verimliyi ve en kaliteliyi elde etme rekabetin belli şartlar altında yapılması ile mümkündür. Rekabet etme hakkı tüm hukuk sistemlerinde tanınmış ve düzenlenmiş bir müessesedir. Ancak her hak gibi rekabet hakkı da, sahibine bir takım ödev ve sorumluluklar yüklemektedir.

     Günümüz dünyasında rekabet, gelişmiş ülkelerde kendisini daha etkin hissettirmektedir. Özellikle uluslar arası ticari ilişkilerde ABD, AB ve Japonya arasında yaşanan rekabete katıldığında, rekabetin sadece ülkeler arasında değil, aynı zamanda ülkelerin kendi içinde de çok çetin geçtiğini görmekteyiz. Örneğin AB dünya ticaret hacmi içerisinde önemli bir paya sahipken, başta ABD ve Japonya gibi önemli ülkelerle rekabet halinde iken, diğer taraftan da kendi içinde topluluk ülkeleri arasında rekabet içerisindedir. Benzer hadise ABD’de yaşanmaktadır. ABD’de rekabet sadece ticari alanda değil, hukuki alanda da yaşanmaktadır[1]. Eyaletler yabancı sermayeyi kendi sınırları içerisine çekmek için, yatırımcıları cekici hukuki düzenlemeler yapmaktadırlar. Onbinlerce halka açık anonim şirketin kuruluş yeri olarak Delaware eyaletini, kapalı tip anonim şirketlerin ise Nevada eyaletini tercih etmeleri, hep bu rekabetin bir sonucudur.

     Gelişen teknoloji, hızla ilerleyen kitle iletişim araçları günümüz dünyasını küçük bir köy haline getirmiştir. Bir telefon bağlantısı ve uygun bir donanıma sahip bilgisayar ile kişiler artık işletme ve faaliyetlerini sınır ötesine taşıma imkanına sahiptirler. Mal ve hizmetlerin tanıtımı, pazarlanması ve reklamlarının yapılması bu gelişme sayesinde hızlanmış ve basitleşmiştir. Ticaretin bu şekilde sanal aleme kayması, e-ticaret kavramını da hukukun gündemine taşımıştır. Elektronik ortamda yapılan ticaret hızla gelişmekte, bu alanın hukuksal alt yapısı oluşturulması gereği ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda e-imza, e-sözleşme gibi müesseseler, gelişmiş hukuk sistemlerince düzenlenmiştir.

      Elektronik ticaretin gelişmesi ile birlikte, bu ortamda yapılan işlem ve sözleşmelerden değişik hukuki sorunlar doğmaya başlamıştır. Özellikle bütün bu kolaylıkların yanında serbest rekabetin değişik ihlalleri de ortaya çıkmıştır. Aslında bu rekabet ihlalleri, diğer rekabet ihlallerinden çok farklı olmamakla birlikte bunların tespiti, nitelendirilmesi ve müeyyidelerin uygulanmasında bir takım zorluklarla karşılaşılmaktadır.

     Rekabet hukuku ile ilgili diğer önemli husus, rekabetin sınırlandırılmasıdır[2]. Bu sınırlandırmanın temel nedeni, ekonomik gücün merkezileşmesidir[3]. Ekonomik gücün merkezileşmesi süreci, büyük işletme ve teşebbüslerin sayılarının hızla arttığı, küçük işletme ve teşebbüslerin ya ortadan kalktığı ya da büyük teşebbüslere bağlı hale geldiği bir süreçtir. Bu süreç içinde, büyük işletme ve teşebbüslerin pazar payı, küçük ve orta işletmelerin zararına olarak giderek artmaktadır. Sonuçta ise, merkezi ekonomik güç giderek büyümekte ve bunun sonucu olarak da serbest rekabet düzeni ile bağdaşmayan rekabet sınırlamalarının doğmasına sebebiyet vermektedir[4]. 

     Rekabet, toplum halinde yaşayan insanlar arasında her zaman ortaya çıkabilecek bir psikolojik vakıadır. İnsanların daha iyi şartlar altında hayatlarını sürdürebilmek için birbirleriyle ve tabiatla yapmakta oldukları mücadele bir tür rekabettir[5]. Hangi amaçla yapılırsa yapılsın rekabet, kötüye kullanılmadığı müddetçe toplumun ilerlemesi için gereklidir ve topluluk hayatına büyük katkı sağlar.

      Rekabetin yapılmasında uygun araçların kullanılması ve iyi niyet kurallarına uygun davranmak gerekmektedir. Bu yönüyle rekabet hukukun çizdiği sınırlar içinde yapılması önem arz eder. Aksi halde bu durum, haksız rekabet olarak adlandırılır ve hukukun öngördüğü yaptırımlarla karşılaşır[6].

     Rekabet, dünyanın var oluşundan bu yana yaşanan ve ölçülü olduğu müddetçe arzulanan bir olaydır. Rekabet, mal ve hizmetlere kalite kazandırmakta, tüketicinin mal ve hizmetleri daha düşük bedellerle alabilmesini sağlamaktadır. Rekabetin korunması için bütün ülkelerde ilave önlemler alınmaktadır. Örneğin bu durum ABD’de anti-tröst düzenlemeleri ile sağlanırken AB’de mal ve hizmetlerin serbest dolaşımı ve monopol düzenlemeleri ile sağlanmıştır. Rekabet olgusu, bir yandan rekabetin yapılması yönünde kanuni düzenlemeler ile diğer taraftan rekabetin kötüye kullanılmaması için yapılan düzenlemelerle korunmaktadır. Haksız rekabet, ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımı olarak tanımlanmaktadır[7]. Haksız rekabet düzenlemelerinin iki temel fonksiyonu bulunmaktadır. Bir taraftan piyasa katılımcılarının alıcılar etrafındaki mücadeleleri düzenlenirken, diğer taraftan serbest rekabetin işlevinin korunması sağlanmaktadır[8].

     Konunun sınırlarının çizilmesi açısından, rekabetin korunması için kullanılan iki enstrüman bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, “anti-tröst-rekabetin korunması” düzenlemeleri, ikincisi ise haksız rekabet düzenlemeleridir. Bu çalışmada, elektronik ortamda yapılan faaliyetlerin ikinci ve daha sık rastlanan türü ile, yani haksız rekabet düzenlemeleri açısından bir değerlendirilmesi yapılacaktır.

     Elektronik ortamda gerçekleştirilen faaliyet ve işlemlerin rekabet hukukuna uygunluğunda ilk amaç, elde bulunan teknolojinin kötüye kullanımın önlenmesidir. Fakat elektronik ortamda kötüye kullanımın çok değişik türlerinin ortaya çıktığı görülmektedir. Her bir kötüye kullanım görünümü için özel hükümler çıkarılması ise mümkün değildir. Özel hukuk alanında soyut norm koyabilme imkanından yararlanan hukuk bilimi, soyut norm vaz’ı ile hayatın değişik görünümlerini düzenleme altına almaya çalışmıştır.

      Gelişmiş ülkelerde haksız rekabet hükümlerinin son derece geliştirildiği, özel hukukun tüm alanlarında uygulanabildiği görülmektedir. Bunların ötesinde kötüye kullanımın yaptırıma tabi tutulabilmesi gerekmektedir. Özel hukukun diğer hükümleri ile kıyaslandığında bu faaliyetlerden zarar gören kimselerin haklarının haksız rekabet hükümleri ile daha iyi korunduğu görülmektedir. Bunlara ilaveten unutulmamaktadır ki, serbest ticaret sisteminde, rekabet hukukunu işleyişinde bozukluk, ekonomik sistemi de etkileyebilir. Tüm bu hususların teminat altına alınması, rekabet düzenlemeleri yanı sıra bağımsız faaliyet gösteren ve karar alabilme yeteneğine ve etkisine sahip organların varlığına da bağlıdır. Bu amaçla serbest rekabetin gelişmesi ve bunun devamı bu özelliklere sahip Rekabet Kurumu tarafından yapılacak faaliyetlere bağlıdır[9].

     Çalışma, haksız rekabet hükümleri ile ilgili kısa açıklamalardan sonra internet ortamında haksız rekabetin özel görünümlerine örneklerle devam edecektir. Elbette haksız rekabetin görünümleri bunlardan ibaret değildir. Ancak bunlar, belli başlı ve çoğunluğu itibariyle dava konusu olan örnek olaylardan oluşmaktadır. Bunlardan alan isimleri, önemine binaen daha geniş bir şekilde ele alınmıştır.

BİRİNCİ BÖLÜM

HAKSIZ REKABET HUKUKU        

I. HAKSIZ REKABET    

     Rekabet çağdaş hukuk sistemleri tarafından kabul edilmiş ve düzenlenmiş bir haktır. Rekabet etme, rekabette bulunma değişimi, yenileşmeyi ve gelişimi sağlayan önemli bir faaliyettir. Günümüz toplumlarına baktığımızda, en gelişmiş ülkelerin rekabeti kendi sınırları içinde çetin bir şekilde yaşadığını görmekteyiz. Rekabet sadece ticari hayatta değil, toplum hayatının tüm kesimlerinde yaşanmaktadır. Zaman zaman her hakkın kullanımında olduğu gibi, rekabet hakkının kullanılmasında da, sınırların aşıldığını, hakkın kötüye kullanıldığını müşahade etmekteyiz.

      Günümüz hukuk sistemleri açısından en temel sorunlardan birisi de, rekabet hakkının kötüye kullanılmasını önleyici tedbirlerin alınmasıdır. Özellikle ticari hayatta olan değişim ve ticari alanın farklı  boyutlara kayması, bu düzenlemelerin gerekliliğini teyit etmektedir. Günümüzde ticari ilişkiler hızlı bir şekilde elektronik ortama kaymaktadır. Siber uzay adı da verilen sanal alemin sınırsızlığından faydalanıp, bu alanda ticari ilişkiler yürüten firmalar, rekabet haklarını kötüye kullanmakta, diğer firma ve tüketicilere zarar vermektedirler.

      Türk Hukuk Sisteminde rekabet hakkının kötüye kullanılması haksız rekabet olarak tanımlanmıştır. Bu hususa yönelik olarak, Ticaret Kanununda ve Borçlar Kanununda düzenlemeler bulunmaktadır. Mevcut düzenlemelerin elektronik ortama uyarlaması elbette mümkündür.

     II. MUKAYESELİ HUKUKTA HAKSIZ REKABET DÜZENLEMELERİ

     1. İSVİÇRE HUKUKU DÜZENLEMESİ

     İsviçre’de daha önce yürürlükte bulunan “Haksız Rekabet Hakkında Kanun” kaldırılarak 19 Aralık 1986 tarihinde “Haksız Rekabete Karşı Kanun” kabul edilmiştir. İsviçre’de haksız rekabet konusunda yeni bir kanun hazırlanmasında Federal Konsey, günümüz yeni teknolojileri için de evleviyetle geçerli ve doğru sayılabilecek şu gerekçelere dayanmıştır[10]: Yeni ticari yapılanmaların ve yeni satış biçimlerinin ortaya çıkması (perakende satış yapan mağazaların 1996 yılından itibaren yarı yarıya azalması ve yerlerine süper ve hipermarketlerin açılması); yeni satış sözleşmelerinin yaygınlaşması (self servis uygulamasının süratle gelişmesi); karmaşık sorunlar ortaya çıkarabilen yeni rekabet tekniklerinin kullanılması ve rekabette saldırganlığın belirginleşmesi; tüketicinin bilinçlenmesi ve gerek toplum gerekse ekonomide oynadığı rolün artması.

     İsviçre hukukunda rekabet kanununun idari boyutu ile uygulamaya konulmasından kartel komisyonu görevlidir. Bu komisyon bağımsız bir organdır. Kartel Komisyonunun görevi, kartel veya benzeri örgütün ya da birleşmelerin sosyal ve ekonomik düzene zarar vermesi halinde kanuni süreci başlatmaktır. Ancak Kartel Komisyonu karar verme yetkisine sahip değildir. Sadece tavsiye niteliğinde kararlar verebilir[11].

   2. ALMANYA HUKUKU DÜZENLEMESİ

     Almanya’da da haksız rekabet hükümleri ayrı bir kanun ile düzenlenmiştir. Haksız Rekabete Karşı Kanun (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) ile özel hukuka dair bütün alanlar düzenleme altına alınmıştır. Ancak bu düzenleme, kamu hukukuna dair hizmetlerin görülmesinde idareye karşı uygulama alanı bulamamaktadır. Yani kanunun uygulama alanı, özel hukukun düzenleme alanı ile sınırlıdır[12]. Fakat eğer bir devlet kuruluşu, özel hukuk alanında ticari bir amaçla faaliyet gösteriyor ise bu durumda bunların eylemlerine de haksız rekabet hükümleri uygulanabilmektedir[13].

      Alman Haksız Rekabet Kanunu’nda haksız rekabetin genel görünümleri, 1 ve 3’üncü maddelerinde belirlenmiştir. Kanunun diğer hükümlerinde ise diğer haksız rekabet örnekleri için müeyyideler getirilmiştir. Alman Haksız Rekabet Kanunu’nun 1’inci maddesi dürüstlük kuralına aykırı her türlü rekabeti haksız rekabet saymaktadır[14]. UWG § 3’de ise aldatma eylemi, dürüstlük kuralına aykırı olup olmamasına bakılmaksızın haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir. Bu aldatma bir taraftan objektif bir aldatma fiili olmalı, diğer taraftan bu ticari ilişkilerdeki bir yükümlülükle ilgili olmalıdır. Bu maddenin uygulanabilmesi için fiilin ticari alanda olması, rekabet amaçlı yapılması, ticari ilişkilerde yapılan bildirimlerin aldatıcı olmasıdır[15].

      Haksız rekabetin objektif niteliği, bir davranış veya faaliyetin sadece bir diğer kişi veya firma zararına yapılmasıdır[16]. Dolayısıyla sadece diğer kişi veya firma aleyhine faaliyet, sadece rakipler tarafından değil, üçüncü kişiler tarafından da yapılabilmektedir[17].

     3. JAPON HUKUKU DÜZENLEMESİ

     Japon hukuku rekabet düzenlemeleri en karmaşık düzenlemelerden birisidir. Bu husus uluslar arası ticaret hukukçuları tarafından haklı olarak eleştirilmektedir[18]. Zira Japonya gibi uluslar arası ticarette önemli paya sahip bir ülkede rekabet düzenlemelerin karmaşıklığı, ticari politikasının bir gereğidir. Zira bu alanda karmaşık düzenleme varlığı, Japon firmaları ile rekabet edecek yabancı firmalara karşı her zaman bir koz niteliğindedir.

      Japon hukukunda bu alanda önemli bir düzenleme Anti-Tekel Kanunudur. Bu düzenlemeye uygun olarak rekabetin yürütülmesi görevi de “Dürüst Ticaret Komisyonuna” aittir. Bu kurum hukuka aykırı rekabet işlemleri hakkında gerekli kanuni usulü yürütür.

     4. ABD HUKUKU DÜZENLEMESİ

     A. Genel Olarak

     Eyalet yönetimi, federal düzenlemelere aykırı olmamak kaydıyla, rekabet ve fiyat düzenlemeleri yapma yetkisine sahiptir. Eyalet yönetimi özellikle, eyaletler arası ticari  ilişkilere ve federal yönetimin bu konudaki düzenlemelerine ve uygulamalarına, makul olmayan aykırı düzenlemelerden kaçınmak durumundadır.

     Ticari hayatı düzenleme(regulation) yetkisinin temelinde, teşebbüs hürriyeti(free enterprise)[19] vardır[20]. Piyasa ekonomisinin ve teşebbüs hürriyetinin söz konusu olduğu ticari hayatta, mal ve hizmetlerin fiyatlarının, nakliye ücretlerinin ve diğer değişir değerlerin federal ve eyalet yönetimince düzenlenmesi söz konusu olmaz[21]. Piyasa şartları bunları belirler[22]. Ancak federal ve eyalet yönetimi, bunlar dışındaki konuları düzenleme yetkisine sahiptir. ABD’de özellikle 1978 yılından sonra, ticari hayatı daha teferruatlı düzenlemeye başlamıştır. Bu konuya ilişkin olarak yapılan en geniş düzenleme, “the Financial Instıtutions Reform, Recovery, and Enforcement Act of 1989”(FIRREA)’dır[23]. Bu düzenleme özellikle, tasarruf ve ödünç işleriyle uğraşan finansal organizasyonların dengeli çalışmalar yapmasını sağlamayı amaçlar.

      Gerek federal gerekse eyalet yönetimi tüketiciyi ve kamuyu korumak amacıyla, yanıltıcı ilan ve etiketleri, üretim, dağıtımla ilgili her türlü yayın ve reklamı yasaklayıcı düzenlemeler yapabilir. Özellikle yönetim yiyecek, içecek ve kozmetik gibi insan sağlığını yakından ilgilendiren konuların üretimine, dağıtımına ve bunların tanıtımına ve lisansa konu olmalarına ilişkin hususları ayrıntılı olarak düzenleme yetkisine sahiptir[24]. Bu amaçlara ilişkin olarak, federal yönetim daha geniş alanda, eyaletler arası mal ve hizmet akışını rahatlatıcı, kamu menfaatini ve sağlığını göz önünde tutarak, sağlıklı bir çevrede üretim yapılmasını sağlayıcı, bu hususta özel teşebbüsü cesaretlendirici, her türlü düzenleme yapma yetkisine sahiptir[25].

      Federal ve eyalet yönetimi, değişik derece ve hallerde haksız rekabet hallerini göz önünde tutarak, bu konuya ilişkin ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Kongre tarafından çıkarılan ve  “the Federal Trade Commission Act(FTCA)” adı verilen düzenleme bu amaca hizmet etmektedir. Bu düzenlemeye göre, kurulmuş ve yetkilendirilmiş Komisyon(FTC)[26], ticari faaliyetlerde her türlü yasal olmayan, haksız sayılabilecek rekabet hallerini tespitle görevlendirilmiş bir kurumdur. Rekabete ilişkin olarak çıkarılan bu düzenleme, haksız rekabet olarak sayılabilecek halleri ve benzer hadiseleri sayarak bunların yapılmasının yasak olduğunu hükme bağlamıştır. Örneğin, satılan mal üzerinde, müşterileri aldatıcı ve yanıltıcı etiketlerin bulunmasını, haksız rekabet hallerinden biri olarak saymıştır[27]. Yine, mal ve hizmet üretiminin belirli bir lisans çerçevesinde yapılmasını, haksız rekabetin tespitinde önemli bir belirleyici olarak, göz önünde bulundurmuştur[28]. Ayrıca bu tür olaylarda, tüketicinin zarar görmesi olayı da, tespitte göz önünde bulundurulan önemli bir diğer unsurdur[29].

     Gerek federal yönetimin, gerekse eyalet yönetiminin fiyatlara ilişkin düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Fiyatlar serbest pazar ekonomisi içerisinde, arz ve talep dengesi çerçevesinde oluşmakla beraber[30], yönetim bazı hallerde piyasa şartlarından kaynaklanan zorunluluk gereği, bu yetkisini kullanabilir. “The Clayton Act”[31] adı verilen düzenleme yönetimin fiyat düzenleme yetkisine ilişkindir. Bu düzenlemeye göre yönetim, eyaletler arası ve yabancı ticarete ilişkin konularda, monopol oluşturacak ya da rekabeti azaltacak şekilde, benzer malların farklı satıcıları arasında fiyat ayrımını yasaklayabilecektir[32].

     Monopol ve birleşmelerden tüketicileri ve rekabet eden firmaları korumak için, federal ve eyalet yönetimleri tarafından bu konulara ilişkin bir takım düzenlemeler (antitrust) yapılmaktadır. “The Federal Antitrust Act”[33] bu hususa ilişkin olarak çıkarılan federal bir düzenlemedir. Bu düzenleme hem alıcılara hem de satıcılara uygulanır ve “the Sherman Act”olarak bilinir[34].  Bu düzenlemenin birinci maddesi, yabancı devletler ile,  ya da eyaletler arasında yapılan ticari faaliyetlerde, tröst şeklinde oluşumlara gidilmesini yasaklanmış ve bunlara ilişkin olarak yapılan her türlü sözleşmenin illegal olduğu belirtmiştir. Aynı düzenlemenin ikinci maddesinde ise, monopol veya kombinasyon yapan veya bunlara teşebbüs eden ya da fesat ve aldatmak maksadıyla diğer kişilerle, monopol veya kombinasyonun tarafı olarak, eyaletler arası ticarete ya da yabancı bir devletle ticarete iştirak eden kimseler, cürüm suçu işlemiş olarak kabul edilecektir[35]. Bu düzenleme sadece, eyaletler arası ya da yabancı ticarette uygulanmaz, aynı zamanda ticari şirketlerin veya birliklerin alım-satım aktivitelerinde, imal ve üretim faaliyetlerinde, tüketici, aracı, üretici olup olmadığına bakılmaksızın tüm ilişkilere uygulanacaktır[36].

      Haksız rekabet neticesi elde edilen menfaatlerin iadesi için mahkeme, “divestiture order”[37] adı verilen karar uyarınca, iade edilmesini sağlar[38]. Halka açık anonim şirketler, ya da halka açık olmayıp da büyük çaplı olduğu kabul edilen şirketler, birleşmeyi planladıkları zaman, Komisyon’a yazılı olarak bildirimde bulunmak durumundadırlar. Komisyon bu bildirimi, “the Antitrust Division of Department of Justice” adı verilen, antitrustle ilgili daireye havale etmek durumundadır. Bu daire, şirketlerin birleşmelerinin monopole sebebiyet verip, vermeyeceklerini araştırır[39]. Daire yaptığı çalışmayı rapor halinde sunar. Dairenin yapmış olduğu bu çalışmaya “premerger notification” (birleşme öncesi bildirim) adı verilir.

     Antitrust düzenlemeleri, şirket birleşmelerinin monopole sebebiyet verip vermedikleri, hususunda kamu oyunu aydınlatıcı bilgiler verilmesini, böylelikle tüketicilerin korunmasını amaçlar. Ayrıca getirmiş olduğu sınırlama ve yasaklar ile, monopolü engellemeye çalışır. Bu amaca yönelik bir başka düzenlemede, “takeover laws”[40](şirket ele geçirmelerine ilişkin düzenlemeler) adı verilen düzenlemelerdir. Bu düzenlemeler ile, şirket ele geçirmeleri sonucu oluşabilecek monopol engellenmeye çalışılmıştır[41].

      Üreticiler tarafından yapılabilecek olan fiyat sabitleştirme çalışmaları da, antitrust düzenlemelerine aykırıdır. Bu yüzden üreticiler kendi aralarında anlaşıp, fiyat belirleyemezler.  Ancak bazı düzenlemeler ile bu kurala istisnalar getirilmiştir. Buna göre, ihracatçı birlikleri, işçi birlikleri, deniz sigorta birlikleri, çiftçi kooperatifleri “the Antitrust Act” dan istisna tutulmuşlardır[42].

     Antitrust düzenlemelerinin ihlali halinde, mahkemeler ihlalin durumuna göre, hapis veya para cezası ya da ikisini birlikte verebilecektir. Bir şirket için maksimum para cezası 1 milyon dolardır. Bir kişi için maksimum para cezası ise, 100 bin dolardır. Hapis cezası ise, üç yıla kadar varmaktadır.

     B. Sınırlandırmalar

     Eyaletlerin ticari alana ilişkin olarak, değişik yetkileri bulunmaktadır. Bu yetkiler çeşitli şekillerde sınırlandırılmaktadır. Eyaletler ticari hayata ilişkin olarak düzenleme yaparken, yetkilerini eyalet sınırlarını aşmayacak şekilde kullanmaları gereklidir. Özellikle eyaletler arası ticareti sınırlandırıcı veya ayırt edici nitelikte düzenleme yapamazlar. Bu hususlar federal anayasa tarafından yasaklanmıştır[43].

     Eyalet kanunları, aynı konuda olan federal düzenlemelere aykırı hükümler ihtiva edemezler. Bu husus “federal supremacy”[44] olarak adlandırılmaktadır. Ayrıca federal yönetim herhangi bir konuda düzenleme yaptığı durumda, eyalet düzenlemesi bunlara paralel olmak durumundadır.

     Eyalet içerisinde, yönetime ait olarak ticari faaliyette bulanan kuruluşlar olabilir. Bunlar mal ve hizmet üretmek, satmak, almak ya da dağıtmak üzere kurulabilirler. Ancak bunların yönetime ait olmaları, ticari alanda bunlara herhangi bir avantaj sağlamaz. Bunlarda diğer ticari kuruluşlar gibi, onların bağlı olduğu düzenlemelere göre faaliyetlerini yürütürler[45].

     C. Uluslar Arası Ticarete İlişkin Rekabet Düzenlemeleri

     Ticari hayat rekabete dayanmaktadır. Bu rekabet uluslar arası ticarette kendisini daha iyi hissettirmektedir. Şirketler yerli üretimle, diğer ülkelerin üretimlerine karşı rekabet etmek durumundadır. Japon otomobilleri, Alman çeliği, Taiwan tekstili ve Çin bakırı Amerikan şirketleri tarafından ithal edilen mallardır. Bu ülkelerin bazılarında, haksız ticari uygulamalar diyebileceğimiz, bir takım uygulamalar söz konusu olabilir.  Amerikan antitrust ve antidumping düzenlemeleri veya uluslar arası ticari anlaşmalar ihlal edilebilir.

    Her ülke kendi vatandaş ve kurumlarının ekonomik menfaatlerini korumak ya da uluslar arası ilişkilerde kendini korumak için, iç hukukta bir takım düzenlemelerle ticari hayatı yönlendirebilir.

a. İhraç Düzenlemeleri[46]

Amerika Birleşik Devletleri, ulusal güvenlik sebepleri, dış politika ya da belli yerli ürünlerin korunması için, malların ve teknolojilerin ihracını kontrol eder[47]. Bu işlemleri “the Export Administration Act” adı verilen ve ihraç kontrollerini düzenleyen mevzuatla gerçekleştirir. Ayrıca bu düzenlemenin işleyişini kontrol etmek üzere kurulan ve düzenleme yapma yetkisi de(export administration regulations) bulunan, “the Bureau of Export Administration of the Department of Commerce” kurulmuştur[48]. “The Bureau of Export Administration  of the Department of Commerce” yapmış olduğu düzenlemelerle, uygulamacıların işlemlerini oldukça kolaylaştırmıştır[49].

     İhraç edilmek istenen bir ürünün, ihraç izni(export license) gerekip gerekmediğinin tespiti, önemli bir sorundur. İhracı gerçekleştirecek kişi ya da firma bu ürünün, “the Commerce Control List(CCL)”(Ticari Kontrol Listesi) adı verilen listede de belirtilen ürünler arasında yer alıp almadığına bakmak durumundadır. Listede yer alan  ürünler, “EU”(Avrupa Birliği) tarafından kullanılan usule uygun olarak bir ihraç kontrol numarasına ”Export Control Classification Numbers”(ECCNs) sahiptir. Eğer ihraç edilmek istenen ürün bu listede yer alıyorsa, ulusal güvenlik, teknolojik, dış ilişkiler, nükleer bozulma, kimyasal ya da biyolojik silahlar, antiterörizm, suç kontrolü, kısıtlı arz ya da Birleşmiş Milletler(UN) sınırlandırmaları gibi haller yüzünden kontrol sebebiyle, “the ECCN” ye kodlanmıştır. İhraçcı, “the Commerce County Chart” adı verilen danışma organına başvurarak, ürününün bu listede yer alan ürünler içinde mütalaa edilip edilmeyeceğini öğrenebilir. Ancak tüm ihraç edilecek ürünler için “the Commerce Country Chart”ın referansına gerek yoktur.

     İhraç izinleri(export licenses), özellikle belirli ileri teknolojik ürünler ve askeri ürünler için gereklidir. Bazı ihraç ürünleri vardır ki, askeri teçhizat üretmekte kullanılabilir. Örneğin, çelik gibi, ürünler her türlü askeri teçhizat üretiminde kullanılabilir. Bundan dolayıdır ki, çelik ihracı yapılırken bunun ithal eden ülke için, hangi amaçla kullanacağı göz önünde bulundurulur. Örneğin çelik ihracı Pakistan gibi nükleer çalışmaları olan bir ülkeye yapılacaksa, bunun yetkililerden izin alınarak yapılması gereklidir. Çünkü, Pakistan “the Nuclear Non-Proliferation Treaty”(Nükleer Silahlanmayı Önleme anlaşması) adı verilen anlaşmayı imzalamamıştır. Dolayısıyla bu ürünün nükleer amaçlı kullanımı söz konusu olabilir.

     “The Department of Commerce’s Exporter Assistance Staff”(Ticari Departmanda Görevli Ticari İhraçcı Uzmanı), bir ihraç lisansına ihtiyaç varsa bunu tespitte ihraççıya yardımcı olacak ve gerekli bilgileri kendisine ulaştıracaktır[50].

     b. Sınai Hakların Korunması

     Amerikan hukuku ticari markalar(trade marks)[51], telif hakkı(copy rights)[52] ve patentlerden[53] ibaret olan ve “Intellectual Property Rights”[54] adı verilen, sınai hakları yapmış olduğu düzenlemeler ile koruma altına almıştır. Bu haklar çeşitli şekillerde ihlal edilebilir. Örneğin bilgisayar programlarının, kasetlerin, disket ve disklerin taklit edilerek çoğaltılması, telif hakkı(copy right) düzenlemelerinin ihlali anlamına gelir. Atletik çorap, pantolon ve saat gibi ithal mallar, Amerikan şirketlerinin kayıtlı ticari markasının taklidi ise, “the Antham Act”[55](ticari markalar düzenlemesi) adı verilen düzenlemeyi ihlal eder. Yine ithal edilen makine ve araçlar, Amerikan patentlerini ihlal ediliyorsa, patent düzenlemeleri ihlal edilmiş demektir.  Taklit edilen mallar(counterfeit goods)[56], ticari markalara(trademark) zarar veriyorsa, ilgili Amerikan firmaları, taklitçi firmaya tazminat davası açabilirler[57]

     Sınai haklar(intellectual property rights), aynı zamanda “the Berne Convention”[58](telif haklarının korunmasına ilişkin düzenleme), “the Patent Cooperation Teaty(patent düzenlemelerine ilişkin anlaşma) ve “the Vienna Trademark Registration Treaty(ticari markaların aydına ilişkin düzenleme) gibi uluslar arası anlaşmalarla da korunmaktadır[59].

     Amerikalı ticari marka sahibi, ticari markanın uluslar arası ticarette kullanılması için, yabancı bir işletmeye lisans verebilir. Böyle bir durumda, yabancı malı üreten kişi bu malı Amerika’ya sokmak isterse, “the Tariff Act of 1930”[60] düzenlemesi bunu önler. Bu düzenlemeye göre, bu mal ancak, Amerikalı firmanın izni halinde sokulabilecektir[61]. Bu durum “gray market goods”[62] olarak adlandırılmaktadır.

    c. Antitrust

     Amerika’da var olan “antitrust”[63] düzenlemeleri bir taraftan yerli rakiplerden, diğer taraftan yabancı rakiplerden, tüketicileri korumayı amaçlar.  Bu düzenlemeler gerek malların ihracında, gerekse malların ithalatında söz konusu olur. Antitrust düzenlemeleri hem Amerikan ihracatını korumak, hem de yabancı pazarlarda, rakip firmalar tarafından Amerikan firmasının pazara girmesini önleyen sınırlandırmalara karşı, yatırım fırsatlarını korumak için vardır. Zira bu düzenlemelerin benzerleri yabancı ülkelerde de bulunmaktadır[64].

     Amerikan mahkemeleri, iç hukukta geçerli olan antitrust düzenlemelerini, uluslar arası ticari ihtilafların çözümünde de uygulamaktadırlar. “Effect Doctrine”[65] adı verilen mahkeme uygulamasına göre, eğer Amerika dışında yapılan ticari faaliyet, Amerika ticaretini doğrudan ya da dolaylı olarak etkiliyorsa, bu halde antitrust düzenlemeleri bu tür faaliyetlere de uygulanabilir.

     Yabancı antitrust düzenlemeleri, uygulama ve içerik olarak birbirinden farklıdır. Örneğin Japonya fiyat sabitlemesi ya da yanıltıcı beyanlara karşı tüketiciyi korumayı esas alır. Her nasıl olursa olsun, üretimi kontrol etmek için şirketler arasında anlaşmalar, hisse sahiplerinin birleşmeleri ile ilgili olarak, Japon hukuku, Amerikan hukukundan daha az sınırlandırmalara sahiptir.

     Avrupa, Amerikan mal ve hizmet yatırımları için oldukça büyük bir pazardır. Avrupa’da iş yapan Amerikan şirketleri, “EU” rekabet hukuku düzenlemelerine konu olur. “The Treaty of Roma” antitrust düzenlemelerinden daha ziyade, rekabet(competition) terimini kullanmıştır. Özellikle anlaşmanın 86 ve 87 maddeleri, Avrupa’da ticari faaliyette bulunacak ülkeler için rekabete ve antitrust’a ilişkin temel düzenlemeler içermektedir.

               d. Uluslar Arası Alanda Sermaye Piyasası Düzenlemeleri

     Uluslar arası sermeye piyasalarındaki gelişmeler, Amerikan sermaye piyasası açısından son derece önem arz eden bir konudur[66]. Özellikle bu gelişmelerin ülke dışında gelişip, Amerikan menfaatlerini tehdit eder nitelikte olması, hukuka aykırı olarak nitelendirilebilecek ticari faaliyetlere zemin hazırlayacaktır. Amerikan menkul kıymet düzenlemelerinin ihlali ile ilgili hukuki ihtilaf ve çözüm yolları sık olarak bölge dışı bir etkiye sahiptir.

     Banka hukukuna ilişkin düzenlemeler de, uluslar arası etkiye sahiptir[67]. Özellikle bankaların müşterilerine ait kişisel bilgileri, üçüncü kişilere vermemesine ilişkin yasaklayıcı düzenlemelere “secrecy laws”[68] adı verilmektedir. “Blocking laws” adlı düzenleme ile, yabancı yetkililerin bilgi ve belge istemeleri halinde izlenmesi gereken usul ve esaslar düzenlenmiştir. Bu hususları sermaye piyasası alanında inceleyen kurum, “the Securities Exchange Commission(SEC)”[69] adı verilen komisyondur.

          e. Ticari Engeller

     Sınırlar arasında malların özgürce hareket etmesini engelleyen, müşterek sınırlandırmalar “tariff” olarak adlandırılmaktadır[70]. Uluslar arası ticarette, mal, hizmet ve yatırımların özgürce hareketini engelleyen, tarif dışında bir takım engeller bulunmaktadır. Tariff, ihracat ve ithalata getirilen bir takım sınırlandırmalar veya yükümlülüklerdir. Bir başka deyişle, malların hizmetlerin ve yatırımların içeriye veya dışarıya hareketi için öngörülen bir takım vergilerdir[71]. Yabancı ithalat sınırlandırmalarında ülkeler tarafından en çok kullanılan usul tarifeler yolu ile yapılandır. Tarifeler toplam maliyeti artırır, böylelikle iç pazarda ithal malın fiyatının artırılması ile yerli mal korunmuş olur.

     “The U.S Customs Service”(ABD Gümrük Servisi), ithal mallara karşı giriş departmanında tarifeler yükler. Ticari mallar, listelenmiş gümrük tarifeleri altında iç pazara sokulur. Gümrük servisi ayrıca ithal edilen malın değerini, belli bir formülle “computed value”(hesaplanan değer) elde eder. Gümrük servisinin alacağı toplam gümrük miktarı ve tarifede belirlenen gümrük yüzdelerine ve malın değerine“computed value”(hesaplanan değere) göre alınır[72].

     Tarif düzenlemesi yapmayan ülkeler(nontariff)[73] arasında, malların serbestçe dolaşmasını engelleyen geniş ölçekli sınırlamalar vardır. Bir ülkeden diğer bir ülkeye malların belli sayıda ithal edilebileceği gibi sınırlamalar ya da sınırlı ithal oranı, bir “nontariff” uygulamasıdır. Japonya gibi bazı ülkeler ise, gümrük mevzuatını o kadar karışık düzenlemişlerdir ki, bu karışıklık içinde oraya mal göndermek son derece güç bir iştir. Bu da bir “nontariff”[74] uygulamasıdır.

     Amerika son yıllarda ihraç kontrol ve kotalarını dış politika eksenli olarak yapmaktadır. Örneğin Amerikanın dostu olmayan ülkelere stratejik teknoloji ya da önemli askeri techizat satılması yasaklanmakta ya da sınırlandırılmaktadır. Amerika yine bazı ülkelere karşı, dünya barışı, insan hakları ihlalleri gerekçesiyle cezalandırma yöntemi olarak da sınırlama ve yasaklar getirmektedir.

     f. Uluslar Arası Ticaretin Sebep Olduğu Ekonomik Kayıplar

    Belli alanlarda Amerikan sanayii, yabancı rekabet yüzünden şiddetli ekonomik kayıplara maruz kalabilir. Amerika hukuk düzenlemeleri, yabancı mallardan haksız rekabet yüzünden zarar görebilecek kişi ve şirketlere bir takım korumalar sağlar. İthal rekabetten aksi yönde etkilenen kişilere ve firmalara ekonomik çareler sağlar. Ayrıca bu düzenlemeler, haksız sınırlandırmalarla karşı karşıya kalan üretici ve ihracatçılara da bir takım imkanlar sağlar.

     Başka bir ülkede malların gerçek değerinin altında, daha düşük bedelle satılması “dumping”[75] olarak adlandırılmaktadır. Amerika’da yabancı mallarda “dumping” “the Trade Agreement Act of 1972” düzenlemeleri ile yasaklanmıştır[76]. Uygulamada “antidumping” davalarında takip edilen prosedürde, iki federal yönetsel kuruluş önemli rol oynamaktadır. Bunlardan birincisi olan, “The International Trade Administration(ITA) of the Department of Commerce”[77] belli yabancı malların, gerçek değerinin altında satılıp satılmadığını tespit etmeye yönelik bir araştırma yürütür. İkinci organ olan, “The International Trade Commission(ITC)”[78]  eğer böyle bir satım söz konusu ise, bu satımın yerli sanayie vermiş olduğu zararı tespit eder. Her iki kuruluşun bulguları, mümkün olan en kısa süre içinde açıklanmalı ve gerekli işlemler derhal yürütülmelidir. Bundan sonra “remedial action”adı verilen zararın telafi yolları gündeme gelir[79]. Telafi edici faaliyet olarak ilk önce, malın Amerika’da satıldığı fiyat ile malın gerçek değeri arasında bir fiyat tespiti yapılır, ikinci olarak ise, zarar gören kişi veya firmaların durumları tespit edilir. “ITA” ve “ITC” kararları için “the Court of International Trade(Uluslar Arası Ticaret Mahkemesine) başvurulabilir.

     1974 yılında çıkarılan “the Trade Act”, Amerika firmaları, sanayii ve çalışanları ithal rekabetten dolayı zarar görmüş veya etkilenmişse, onlara bu zararlarını karşılayacak çözüm yolları önerir[80]. “The Department of Commerce” ve “the Secretary of Labor” adlı kuruluşlar bu çözüm yollarını tespit etmede ve kriterleri belirlemede önemli role sahiptir. Örneğin, ithal kısıtlaması, ek vergi yükümlülüğü veya gümrük tarifesinin artırılması gibi.

     Amerikalı ihracatçılar makul olmayan, haksız ya da ayrımcılık yapan yabancı ithal sınırlamaları ile karşılaşabilirler. “The Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1998”[81], yabancı bir ülke tarafından düzenlenen “unreasonable”(makul olmayan), “unjustifiable”(haksız) ya da “discriminatary”(ayrımcılık) hükümlerine ilişkin olarak karşılıklılık esasına göre, benzer düzenlemeleri ilgili yabancı ülke için getirebilir. Bu “act” ın uygulaması Başkan tarafından atanan “the U.S. Trade Representative(USTR)” adlı temsilci tarafından sağlanır.

     g. İstimlak

     Uluslar arası ticari faaliyette bulunan Amerikan firmalarının, diğer ülkelerde yapmış oldukları yatırımlara her an o ülke tarafından el konulması ihtimali söz konusudur. Bu özellikle, Amerika ile sonradan ilişkileri bozulan ülkelerin yapabilecekleri hareketlerden birisidir. Bu faaliyetlerle ilgili olarak, “the Overseas Private Investment Corporation(OPIC)” adı verilen kuruluş oluşturulmuştur. “OPIC” az gelişmiş ülkeler ile Amerikanın dostane ilişkiler içerisinde bulunduğu ülkelere özel teşebbüslerin yapacakları yatırımları destekler. “OPIC” aynı zamanda bu ülkede yatırım yapan şirketlerin mal, teçhizat ve kayıplarına karşı olabilecek riskleri sigorta etmeyi de teklif edebilir. “Lloyds of London” gibi uluslar arası tanınan sigorta şirketleri de, benzer sigortalar sağlayabilir.

     h. İhracat Programlarına Yönelik Yönetim Destekleri

     Amerika yönetimi yapmış olduğu yasama faaliyetleri ile, Amerikan firmalarının diğer ülkelere mal ihracını destekler, bu konuya ilişkin firmaları destekleyici tedbirler alır. “The Export Trading Company Act of 1982”[82] adı verilen düzenleme, ihracatı desteklemek ve geliştirmek için çıkarılan bir düzenlemedir. Temelde bu düzenleme, ihracata yönelik şirket kurulmasını ve bankaların bu tür şirketlere yatırım amaçlı kredi vermesini düzenler. Ayrıca antitrust düzenlemeleri de, bu tür şirketlerin lehine sınırlayıcı düzenlemeler getirir.

     “Trading companies”(ticari şirketler) çoğu, Avrupa veya Doğu Asya ülkelerinde bulunmaktadır. Bu şirketler esas olarak, Amerikan ihracatçı firmalarının rakipleridir. Japonların ihraç ticari şirketlerine, “sogo shosha” adı verilen servis çok geniş bir alt yapı oluşturmaktadır. Japonyadaki bu servis, Amerika da düzenlenen “the Export Trading Company Act” benzeri bir düzenlemenin ürünüdür. Örneğin, “sogo shoska” ihraç için bir malın satım işlemine katılabilir. İhraç işlemine ilişkin  belgeleri ve kağıtları elde edebilir. Malın depolanmasını ve geçişini sağlayarak, tüm bu işlemleri de sigortalayabilir. Ayrıca bankalarla temasa geçerek, kredi miktarını genişletebilir ya da kefil olabilir. “Sogo shosma”, hedef pazara ilişkin olarak, yabancı gümrük tarife ve uygulamaları ve diğer bilgilere ilişkin olarak, araştırma yapar.

     “The Foreign Sales Corporation Act of 1984” ve “The Tax Reform Act of 1984”[83], adı verilen düzenlemeler, yabancı satım şirketi(form foreign sales corporation(FSC)) şeklinde kurulmuş Amerikan firmalarına, ihracat teşvikleri sağlar. Bu düzenlemeler FSC’lerin işlerini teşvik amacıyla özellikle, vergi avantajları sağlar.

     Kısa adı “EXIMBANK”(Export Import Bank)[84] adı verilen finans kuruluşuna tamamıyla Amerikan yönetimi sahiptir. Bankanın esas amacı, Amerika mal ve hizmetlerinin satın alınması için yabancı ithalatçılara kredi şeklinde doğrudan ödünç vermesiyle, ihracatı kolaylaştırmaktır. Ödemeler bu halde, doğrudan mal ve servis ihracı yapan, Amerikan ihracatçılarına yapılır. Bu tür ödemeler daha ziyade riskli ülkelere yapılan ihracatlar için yapılır.

     Yukarıda belirtildiği üzere, “OPIC” Amerikan dostu ve az gelişmiş ülkelere, Amerikan firmalarının yatırım yapmaları için, bu yatırımlara ilgili ülkenin el koymasına karşı(expropriation insurance) sigorta temin eder. “The Commodity Credit Corporation”(CCC), tarımsal ihracat için finansman imkanı sağlar.  Bunlara ilave olarak, “the Small Business Administration” ihracat için küçük ölçekli işletmelere kredi sağlar.

     ı. The Foreign Corrupt Practices Act

     Uluslar arası ticarette, iç hukuk sisteminin oturmadığı, bürokraside menfaate yönelik uygulamaların söz konusu olduğu, yargısal denetimin güçsüz olduğu az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkeler bulunmaktadır. Bu tür ülkelere ihracat yapmak veya hammadde ithalatında bulunmak sistemin son derece karışık olmasından ve keyfiyetin bürokratların kararına bırakılmasından dolayı, rüşvet ve iltimas oldukça yaygındır. Bazen rüşvet ve iltimas yapmaksızın işlerin yürütülmesi mümkün olmamaktadır.

     “The Foreign Corrupt Practices Act” yabancı yetkililere uygunsuz tekliflerde bulunmayı önlemek için, bu tür şirketlerin iç kontrol mekanizmalarını ve kesin hesap standartlarını denetlemeyi düzenler. Bu düzenleme yabancı görevlilere veya bunları etkileyecek üçüncü kişilere her türlü uygunsuz teklif, ödeme ya da hediye verilmesini yasaklamıştır.

     5. AB HUKUKU DÜZENLEMESİ

     Avrupa Ekonomik Topluluğunu kuran ve böylelikle Avrupa rekabet hukukunu oluşturan Roma Antlaşması ve onun şirketler arası rekabet kurallarına ilişkin 85 ve 86. maddeleri, esas itibarıyla şirketlerin birbirleriyle uyumlu hareketleri veya hakim durumun kötüye kullanılması sonucunda, rekabetin bozulmasını engelleyecek kurallar getirmişlerdir.

     Ortak pazarda rekabetin korunması ilkesini esas alan  bu düzenlemeler, ilke olarak hakim durumun oluşturulmasına veya bunun güçlendirilmesine sağlıklı bir rekabet ortamı varolduğu sürece karşı çıkılmamaktadır. Bu hususa yönelik olarak Komisyon, Avrupa rekabet hukukunun eksikliklerini değerlendirip, gerekli çalışmaları yapmaktadır. Örneğin 1989 yılında AT Konseyi 4064/89 sayılı AET Şirket Birleşmeleri Yönetmeliğini(EEC Merger Regulation)[85] çıkarmıştır.

     6. TÜRK HUKUKU DÜZENLEMESİ

     Haksız rekabete uygulanacak hükümler konusu Türk Hukukunda tartışmalıdır. Tartışmanın konusu, 6753 sayılı Tatbikat Kanunu m.4/IIa ile getirilen düzenleme ile Ticaret Kanunu hükümleri yanında BK.m.48 düzenlemesinin muhafaza edilmesinin yerindeliği ve bu hükmün halen uygulanabilir nitelikte olup olmadığı hususudur. Bir başka deyişle, Türk Hukukunda haksız rekabet, farklı iki kanun içinde; hem Ticaret Kanunu’nda (m.56-65) hem de Borçlar Kanunu’nda (m.48) düzenlenmiştir. Haksız rekabetin farklı iki kanun içinde düzenlenmesi, Ticaret Kanunu’nun geçirdiği tarihi aşamadan kaynaklanmaktadır[86]. Doktrinin genel kabulüne göre bu ikili düzenleme isabetli değildir[87].

      Haksız rekabetin varlığının tespiti halinde haksız rekabete dayalı davaların açılması mümkündür. Haksız rekabet fiilinin tacir olmayanlar arasında gerçekleşmesi sebebiyle BK.m. 48 hükümlerine göre dava açılmalıdır. Borçlar Kanunu m. 48’e göre haksız rekabetin gerçekleşebilmesi için yanlış ilanlar yahut iyi niyet kaidelerine aykırı sair hareketler ile, bu fiiller ve onlara maruz kalan kimsenin müşterilerinin azalması veya müşterilerini kaybetmek korkusuna maruz kalması gerekmektedir. İyi niyet kaidelerine aykırı şekilde davranışlar nedeniyle müşterileri azalan veya azalma  tehlikesine maruz kalan kimse, rekabetin men’i ve uğradığı zararın tazmini için dava açma hakkına sahiptir. Burada görüldüğü üzere haksız rekabetin varlığı halinde dava açabilmek için bir takım koşulların varlığı gerekir. Haksız rekabet sonucu müşterileri azalmayan yahut müşterilerini kaybetme tehlikesine maruz kalmayan bir kimsenin BK.m. 48’den yararlanması ve haksız rekabet davalarını açması mümkün değildir. Oysa hiç şüphesiz ki müşteriler azalmadan da bir kimsenin haksız rekabet sonucu zarar görmesi veya zarar görme tehlikesine maruz kalması mümkündür[88].

      Borçlar Kanunu’nda öngörülen haksız rekabetle ilgili hükümlerin kapsamı, Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet hükümlerine göre son derece dardır. Öncelikle BK.m.48’e dayanarak tazminat davası açma hakkının, haksız rekabet fiilinin devamı veya tekrar edilme tehlikesi durumunda yeterli olduğu söylenemez. BK.m.48’de haksız rekabet sonucu elde edilen menfaatin ne olduğu konusunda da bir boşluk bulunmaktadır. BK.m.48’in kaleme alınış biçiminden anlaşılan, haksız rekabet sonucu elde edilen haksız menfaatin bile haksız rekabeti yapan kimsenin elinde kalabileceğidir. Oysa Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre haksız rekabet yapan kimsenin elinden bu menfaatlerin alınması imkanı mevcuttur.

      BK.m.48, zararın miktarının ispatı konusunda açık bir hüküm içermediğinden genel kurala, yani BK.m.42/I’e gidilecek ve zarar, davacı tarafından ispat edilecektir. Oysa Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre davacı haksız rekabet yüzünden uğramış olduğu zararları ispat yükümünden kurtarılmış ve mahkemenin tazminat olarak davalının haksız rekabet sonucu elde etmesi mümkün görülen menfaat karşılığına bile hükmedilebilmesine olanak tanınmıştır.

      Borçlar Kanunu’na göre davacı, zarar gören kimse yani haksız rekabete uğrayandır. Buna karşın Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre müşteriler ve nizamnamelerine göre üyelerinin mesleki ve ekonomik menfaatlerini korumaya yetkili mesleki ve ekonomik birlikler de, tazminat davası dışındaki haksız rekabet davalarını açabilirler. Örnek olarak BK.m. 48’e göre, avukatlık mesleğine mensup olanların; müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, avukatlık mesleğinin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olan Barolar (Avukatlık Kanunu m. 76), haksız rekabet davası açamayacaklardır.                   

      Görüldüğü üzere Ticaret Kanunu’nda düzenlenen haksız rekabet hükümleri haksız rekabete uğrayan kimseleri daha koruyucu hükümler içermekte, ancak bunlar sadece tacirler arasında uygulanabilmektedir. Tacir olmayanların internet ortamında mesleklerini icra ederken yapmış oldukları haksız rekabet hallerine Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

      Doktrinde haklı olarak savunulan görüşe göre[89], Ticaret Kanunu’nda sayılan her husus ticari iş ve rekabetin her türlü kötüye kullanımı haksız rekabet kabul edildiğine göre, bütün bu hallere TK.m. 56-65’i uygulamakla sorun halledilebilir. Böylece BK.m.48’in uygulama alanından çıkarılmasıyla bütün haksız rekabet hallerine Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün hale gelebilir[90]. 

     Buna karşılık Yargıtay uygulaması farklı biçimde cereyan etmektedir: “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu(FSEK) 84/I’e göre, eser niteliğinde olmayan bir işareti, resmi veya sesi, bunları nakle yarayan bir alet üzerine tespit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan ya da yayan kimse, aynı işaret, resim veya sesin üçüncü bir kişi tarafından aynı vasıtadan yararlanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını yasaklayabilir. Aynı maddenin II. fıkrası uyarınca, tecavüz eden tacir olmasa bile I. fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete ilişkin hükümler uygulanır (ayrıca FSEK 83’e de bkz.). Bu halde –tecavüzde bulunan tacir değilse- BK.nun haksız rekabete ilişkin (md.48) uygulanır[91].

     Türk Hukukunda, ithalatta haksız rekabetin önlenmesine ilişkin ayrı bir kanun da kabul edilmiştir[92]. 3577 sayılı Kanunun temel amacı, damping ve/veya sübvansiyona konu olan ithalatın sebep olacağı haksız rekabete karşı bir üretim dalının korunması ve/veya piyasanın bozulmasının önlenmesi amacıyla yapılacak işlemlere, alınacak idari, mali, ekonomik ve diğer önlemlere, gerekli ilke ve uygulama kararlarını verecek bir Kurul oluşturulmasını ve bunu görevlerine ilişkin usul ve esasları saptamaktır(m.1)[93].

     İthalat Genel Müdürlüğü damping ve/veya sübvansiyon incelemesini resen yapabilip, yaptırabileceği gibi, dampinge ve/veya sübvansiyona konu olan ithalattan maddi zarar gördüğünü veya maddi zarar tehdidi altında bulunduğunu veya piyasasının bozulduğunu veya bu tür ithalatın bir üretim dalının kurulmasını fiziki olarak geciktirdiğini iddia eden gerçek veya tüzel kişiler veya ilgili meslek kuruluşları, İthalat Genel Müdürlüğüne yazılı olarak yapacakları şikayet üzerine de incelemeyi yapabilir ve yaptırabilir(m.4). Ön incelemeyi yapan Genel Müdürlük soruşturma yapılmasına gerek olup olmadığı yönünde Kurula öneride bulunur(m.5). Soruşturma açılması veya açılmaması kararı Kurul tarafından alınır(m.6). Soruşturma açılması kararının alınması halinde soruşturma Genel Müdürlük tarafından yürütülür(m.5). Yapılan soruşturma sonucunda Kurul tarafından belirlenen ve Bakanlıkça onaylanan damping marjı veya sübvansiyon miktarı kadar dampinge konu olan malın fiili ithalinde dampinge karşı vergi, sübvansiyona konu olan malın fiili ithalinde ise telafi edici vergi alınır(m.7)[94]. Bu vergilerin mükellefi, dampinge ve/veya sübvansiyona konu ithal malı ithal eden gerçek ve tüzel kişilerdir(m.8). Bu vergiler Gümrük İdarelerince tahsil olunur veya teminata bağlanır(m.9). Bundan sonra ortada haksız rekabet teşkil eden bir davranış kalmayacağından, ilgililerin haksız rekabet nedeniyle kendilerine tanınan dava yollarına(TK.m.58 vd) başvurması söz konusu olmaz. 

      4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK)[95]  genel gerekçesinde şu ifadeler yer almaktadır[96]: “… Piyasa ekonomisinin etkin bir şekilde işleyebilmesi için sağlıklı bir rekabet sürecinin  varlığı gerekir…. Piyasaların, yeni gireceklere açık tutulmasını sağlayacak yapıda olması esastır… Diğer taraftan rekabet için rekabete istek ve arzunun, bir başka deyişle rekabet ruhunun bulunması gerekir…. Rekabetin sağlıklı bir biçimde tesisi için gerekli olan bir başka koşul da bozulmayacak bir rekabet düzenini temin edebilecek gerekli hukuki alt yapının oluşturulmasıdır… Rekabetin ülkemizde yerleşmesinde ve devamında Devlete büyük görevler düşmekte, Devletin bilinçli bir rekabet politikası izlemesi kaçınılmaz olmaktadır. Piyasa ekonomilerinde rekabet politikası, genel ekonomi politikası için hayati öneme haizdir. Zira piyasa sisteminin merkezi unsurunu oluşturan rekabet sürecindeki bozukluk ekonomik sistemin bütününü tehdit etmektedir… Ülkede serbest rekabetin gelişmesi ve bunun devamı bu özelliklere sahip Rekabet Kurumu tarafından gerçekleştirilecek, serbest ticaret ve girişim özgürlüğü bu şekilde teminat altına alınacaktır”.

     İKİNCİ BÖLÜM

     ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ

     I. SİBER UZAY-İNTERNET ETİĞİNE AYKIRILIK VE HAKSIZ REKABET

     Hızla yayılmakta olan internetin 21. yüzyıl ekonomik ve ticaret hayatında esaslı bir rol üstleneceği anlaşılmaktadır. İnternet yolu ile herkes çok değişik iletişim ve bilgi alma usullerini kullanma şansına sahiptir. Sürekli değişen ve gelişen bu usuller, e-mail, haber grupları, chat odaları, web sayfaları şeklinde tezahür etmektedir[97]. Tüm bu hususlar birlikte ele alındığında elektronik ortamda işlem yapanlara, siber uzay olarak bilinen özel bir alan oluşturulmaktadır. Siber uzay belli bir coğrafi alanda yer almayan ancak dünyanın herhangi bir yerindeki internet ulaşımı olan herhangi bir kişinin erişebileceği yerdir[98].

      Siber uzay kavramı, seksenli yılların ortasında William Gibson’un ödüllü hikayesi Neuromancer’de görülmüş ve bilgisayar ve iletişim ile bağlantılı şekilde toplu bir kavram olarak kullanılmıştır. Siber uzay bilgisayar ve ondan kaynaklanan iletişim alanını ifade etmek için kullanılmaktadır[99]. Siber uzay yeni bir hukuk alanıdır. Siber uzayın klasik hukuk alanlarından olmaktadır. Siber uzayın ve internetin yeni bir hukuk alanı olduğu bugün kabul edilmektedir[100]. İnternette hukukun ne ölçüde, nasıl ve kim tarafından uygulanacağı sorunu bugün için tam netlik kazanmış bir durum olmasa da hukukun uygulanacağı bir alan olduğu, artık kabul edilmektedir.

     Siber uzayın bir hukuk alanı olarak kabul edilmesi, değişik soruları da beraberinde getirmiştir. Özellikle bu alanın nasıl, kim tarafından nasıl düzenleneceğinin tespiti de önem arz eder. Her şeyden önce siber uzay tek bir devlet tarafından düzenlenen bir hukuk alanı değildir. İnternet alanı, şu anda tek bir devlet tarafından kontrol edilememekte ve düzenlenememektedir. Ancak gelecekte bu alanın kontrolü nasıl olabilir, şu anda bunun tahminini yapmak oldukça güçtür. Siber uzay alanına ilişkin aksiyonların ana düzenlemeleri, “İnternet Protokol”ü tarafından uluslar arası makamlar tarafından düzenlenmiş olsa bile, bu sisteme her gün milyonlarca kişi, e-mail ve değişik yollarla katılabilmektedir. Bir başka deyişle, siber uzay alanı hali hazırda tam anlamıyla kontrol altına alınmamıştır[101]. Genel kuralların oluşması da bugün için henüz mümkün görünmemektedir. Buradan siber uzay için, hukuki bir düzenlemenin yapılıp yapılmayacağı veya internetin hukuk kurallarından bağımsız olup olmayacağı sorununa bir cevap çıkarılmaya çalışılmaktadır.

      Yeni bir hukuk alanı olan siber uzay için bugün henüz bütün dünyada genel kabul görmüş düzenlemeler bulunmasa da, teknik ve maddi kurallara dayanan bir temelin olduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar uluslar arası alanda bu alanda müşterek düzenlemeler yapılsa da[102], bu alanda yapılması gereken daha bir çok çalışma bulunmaktadır. Ancak bu konuda en önemli görev yargı organlarına düşmektedir. Yargı siber uzayla ilgili uyuşmazlıklara, mevcut düzenlemeler çerçevesinde çözüm bulmak durumundadır. Bu konuda atacağı adımlar uygulamacıları cesaretlendirecektir. Örneğin aşırı e-mail gönderilerek elektronik posta kutularının(hotmail, mynet, yahoo gibi) kullanılamaz olması durumunda, mahkemeler mevcut kuralların uygulanmasıyla online hizmetlerine sınırlamalar getirmeye başlamıştır. Bu sebeple bazı internet sunucuları, bu sınırlayıcı kurallar sebebiyle bütün postaları arzu edilmeyen belirli iletişimlere karşı filtre etmektedir[103].

      Siber uzayda hukukun ne şekilde uygulanacağı, kimin tarafından takip edileceği, siber uzay alanının tespiti, hangi hukukun uygulanacağı ve kimin karar vereceği  henüz cevap bekleyen sorulardır. Mevcut durumda teorik olarak kişi ve yere bağlılık ilkesinin uygulanması mümkün iken, rekabet hakkının kötüye kullanıldığı internette bu eylemi yapanın kimliği ve adresinin belirlenmesi takip makamları tarafından kontrol edilebilir. Ancak bu eylemi gerçekleştirenin yabancı bir ülkede bulunması veya kimliğinin belirlenemediği durumlarda sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Siber uzayda çıkan değişik hukuki sorunlara mevcut teknik imkanlarla cevap verilmeye çalışılmaktadır. Örneğin filtre programlarında olduğu gibi. Siber uzayda gerçek bir sansür ve kontrolün siber uzayın tamamen bünyesinin değişmesine bağlı olduğunu belirtmek de gerekmektedir. Burada internetin ayrı bir özellik taşıdığını ve bağımsız ve yeni tür bir hukuk alanı olduğu kabul edilmelidir[104].

      Siber uzayda gelişmelere ve problemlere de henüz son nokta konulmamıştır. Bu sebeple hukuki çözüm arayışlarının gelişen teknikle birlikte ele alınması  gerekmektedir. Oto kontrol, netiket, davranış kuralları gibi kavramlar dijital dünyada oldukça merkezi öneme sahip kavramlardır. Ulusal hukukun uygulanamazlığı veya uygulama zorluğu arttığı sürece bu kuralların önemi de kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Enformasyon alanında ulusal ve uluslararası standart kuralları bir seri halinde sunan IFIP’in (International Federation for Information Processing) çalışmaları kayda değerdir[105]. Yapılan bir çalışmalar, daha ziyade etik kuralların Anglo-Amerikan Ülkelerince geliştirildiğini, Almanya ve İtalya hariç tutulursa Kara Avrupa’sında bunlar üzerinde fazla durulmadığını göstermektedir[106].

     Fakat internet etiği konusunda, henüz net ve üzerinde uzlaşma sağlanmış bir kurallar bütününün olmadığını da burada belirtmek gerekmektedir[107]. Her kültüre göre ayrı bir etik kuralın oluşturulması mümkündür[108]. Ancak internet ortamında etik kurallarının ne kadar bağlayıcı olacağı da şüphelidir.

     Türk Ticaret Kanunu’nda haksız rekabetin örnek olarak sayıldığı maddelerden aslında genel kurallara ulaşmak da mümkündür. Bunlara örnek olarak TTK m. 57/10 verilebilir. Buna göre rakipler arasında geçerli olan kanun, mesleki geleneklere riayetsizlik haksız rekabet sayılmaktadır. Bu hüküm gereğince incelenmesi gereken özel bir durum karşımıza çıkmaktadır. İnternet ortamında uygulanan kurallar dizisine aykırılık haksız rekabet olarak nitelendirilmemektedir. Uluslar arası alanda bu hususa yönelik çalışmalar devam etmekle birlikte, halen üzerinde anlaşılmış ve uluslararası kabul görmüş kurallardan (netiquette) bahsedilemeyeceği için bunlara aykırı davranışın haksız rekabet teşkil edeceği de kabul edilememektedir[109]. Kanaatimce yakın gelecekte internet etiğinin gelişmesi ve uzlaşma içinde bütün dünyada kabulü ile birlikte bu kurallara aykırılıklar da haksız rekabet sayılabilecektir. Mevcut uygulamalara bakıldığında spam, rakibin sitesinin engellenmesi gibi netiquette kurallarına aykırılık, haksız rekabetin tipik görünümü olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Halihazırda dahi bu kuralların çiğnenmesi aynı zamanda rekabetin kötüye kullanımı sayılabiliyor ise, bu durumda bir rekabet ihlalinden bahsedilebilir (TTK m.57/10).

     II. ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ

     1. Alan İsmi(Domain Name)

     İnternet vasıtasıyla dünyanın dört bir yanındaki kişilere, firmalara, kuruluşlara ulaşmak artık daha hızlı ve basit olmaktadır. Teknolojinin getirmiş olduğu bu imkandan faydalanmak isteyen kullanıcılar, değişik amaçlarla kendi alan adları altında web sayfaları açıp faaliyet göstermektedirler. Örneğin bir şirket hazırlamış olduğu web sayfasında üretmiş olduğu mal ve hizmetleri tanıtmakta ve pazarlayabilmektedir. Şirketin web sayfasındaki adres ise genelde marka veya işletme adı ya da unvanı ile aynilik arz etmektedir. Günümüzde alan isimlerinin(domain name) büyük bir reklam ve pazar gücüne sahip olduğu kuşkusuzdur[110]. İnternet kullanıcısı nazarında marka sahibi ve alan ismi ile ulaşılan sitenin sahibi aynı kişi, şirket veya kuruluştur. Bundan dolayıdır ki, internet kullanıcısı bakımından alan isminin işlevi şirket, kurum, organizasyon veya bireylerin internet ortamındaki hem isim hem de adresleri olarak nitelendirilebilir[111].

     Alan isimlerinde haksız rekabetin tipik halleri söz konusu olmaktadır. Haksız rekabet hükümlerinin uygulanması, özellikle tescil edilmemiş ancak fiili olarak kullanılan ticari isimlerin (marka, ticaret unvanı vb.) hak sahibinden başkası tarafından kullanılmasında söz konusu olmaktadır. Bir başka haksız rekabet hali ise cins ve meslek isimlerinin veya tanınmış diğer isimlerin alan ismi olarak kullanılması halidir. Bu tür haksız rekabet halleri uygulamada en yaygın görülenidir.

     A. Tescil Edilmemiş Markalarla Diğer Ticari İsimlerin Alan İsmi Olarak Kullanılması

     Tescil edilmemiş olan bir markanın Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK.) hükümleri ile korunması mümkün değildir[112]. Tescil edilmeyen bir markanın ve yine diğer ticari isimlerin alan ismi olarak seçilmesi halinde haksız rekabet hükümlerine göre korunması mümkündür[113]. Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesine göre haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı diğer yollarla ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır. Haksız rekabetin unsurları[114]; a. Bir fiil ile ekonomik serbest rekabet hakkı kötüye kullanılmış olmalıdır, b. Bu kötüye kullanma, iyi niyet kurallarına aykırı bir kötü kullanma niteliği taşımalıdır, c. Haksız rekabet teşkil eden fiil dolayısıyla bir başkasının ekonomik yararları zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olmalıdır.

     Tescilli olmayan bir markanın alan ismi olarak seçilmesi halinde şartları oluşmuşsa haksız rekabet davası açılabilme imkanı mevcuttur[115]. Ticari işletmelerin, yazışmalarında, reklamlarında, antetli kağıtlarda kendilerinin ticari unvanlarından başka ticari unvanlar kullanması veya tescilli markalarından başka markaları belirtmesi, açık bir haksız rekabet hali teşkil edebilmektedir[116]. Burada alan ismi olarak kullanılan ve başkasına ait tescil edilmemiş marka ve diğer ticari isimlerin kullanılması, bir yanılmaya yol açmalıdır veya yanılma tehlikesi bulunmalıdır. Burada yanılma veya yanılma tehlikesinin varlığına, kullanılan alan isminin bütünü göz önünde tutularak karar verilmesi gerekmektedir[117].

     Alan ismi olarak kullanılan isimlerin, işyeri hakkında yanlış ve yanıltıcı nitelikte olması durumu da haksız rekabete konu olabilir. İsviçre Haksız Rekabete Karşı Kanun’unun 3/b maddesine göre, “özellikle kendi şahsi durumu, ticari işletmesi, ticaret unvanı, malları, iş mahsulleri, faaliyetinin sonuçları, fiyatları, stokları veya işleri hakkında yanlış veya yanıltıcı bilgiler veren yahut bu tür beyanlarla üçüncü şahısları rakiplerine nazaran üstün duruma getiren kimse dürüstlüğe aykırı şekilde davranmış olur”. Alan isimlerinin iş yeri, mallar ve hizmetler hakkında yanlış yönlendirmesine şu örnekler verilebilir[118]: “org” üst düzey alan ismini bir ticaret şirketinin alan isminde kullanması, eğitim kurumlarına ayrılmış olan “edu” alan isminin ticari bir bilgi bankası tarafından kullanılması, tamamen bölgesel bir faaliyet gösteren şirketin Avrupa’yı ifade eden “euro” ismini alan isminde kullanması gibi. Bu noktada internet ortamında “edu.tr” ve “gov.tr” uzantılı sunumlarda Haksız Rekabet Kanunu’nun uygulama alanı bulup bulmayacağı sorunu karşımıza çıkmaktadır. Zira bu üst düzey alan isimleri, eğitim kurumları ve devlete ait birimleri simgelemektedirler. Haksız rekabet açısından önemli olan faaliyetin içeriğidir[119].

     Yine bir diğer tanınmış şirketi veya ürünü karalayıcı alan isminin alınması halinde haksız rekabet hali söz konusu olmaktadır. Örneğin “arçelik” markasına ilave yaparak “çürük arçelik” alan isminin kullanılması gibi.

     Marka ve ticari isimlerin alan isimleri olarak gayri ticari amaçla kullanılması halinde 556 sayılı KHK.’nin hükümlerinin uygulanması mümkün olmamaktadır[120]. Haksız rekabete dayanan bir korumanın söz konusu olabilmesi için haksız rekabetin şartlarının varlığı gerekir. Bu şartlar ise yukarda sayıldığı gibi, ekonomik serbest rekabet hakkının kötüye kullanılması, bu kötüye kullanmanın iyi niyet kurallarına aykırı olması ve bu fiil dolayısıyla başkasının ekonomik yararlarının zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olması gerekmektedir.  Haksız rekabetin varlığı durumunda haksız rekabet  fiilini işleyen kimseye karşı TTK m. 58’de öngörülen davalardan biri açılabilmektedir[121]. Haksız rekabet fiilini işleyen kimse ile haksız rekabete maruz kalan arasında rekabet ilişkisinin varlığı gerekli değildir. Hatta haksız rekabet davaları, üçüncü kimselere karşı da açılabilmektedir[122].

     B. Cins ve Meslek İsimlerinin Alan İsmi Olarak Kullanılması[123]

    Ticari hayatta kullanılan meslek isimleri ve cins isimlerinin alan ismi olarak alınması halinde ortaya bir takım problemler çıkmaktadır. Alan isimlerinde temel özelliği, kullanılan bir alan isminin bir kez kullanılabilmesidir. Yani herhangi bir alan isminden dünyada sadece bir tane bulunmaktadır.

     Cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde bu meslek ismini ve cins ismini kullanan kimse büyük bir avantaj elde etmiştir. Çünkü bu tür alan isimleri internette konuyu araştıran kimseler için çekicidir. Arama motorlarında meslek ve cins isimlerini yazan kimselerin karşısına ilk gelecek site adresi bu adresler olacaktır. Arama motorlarının kanalize etme fonksiyonu sayesinde, kullanıcılar bu sitelere yönlendirilmektedir[124]. Bu tür alan isimlerini alan kimselerin aslında temel hedefi de budur.

     Alan isimleri, başlangıçta “ilk gelen ilk alır (first come, first served) prensibine göre dağıtılmıştır[125]. Fakat zamanla bu prensibin zararları ortaya çıkmıştır. Tanınmış markaların, tanınmış işletmelerin isimlerini kendi alan isimleri olarak kayıt ettiren kimseler bunlardan haksız kazanç elde etmeye başlamışlardır. Bu sebeple Internic, alan isimlerinin dağıtımında uygulanan kurallarını Eylül 1996 yılında değiştirmiştir[126]. Buna göre bir alan ismi için müracaat eden kimse, bu ismi almaya hakkı olduğunu ispatlamak zorundadır. Alan isimlerinin kaydının yapılmasından önce artık bir arama imkanı internet (whois veri tabanı) ortamında sunulmuş ve buradan bir alan ismi için yapılan müracaatların görülmesi sağlanmıştır. Üzerinde çekişme olan bir isim söz konusu ise bu takdirde çekişmezlik esas olarak taraflar arasında çözüme kavuşturulmalıdır. Bu konuda alınan mahkeme kararları alan ismini dağıtan kurum tarafından uygulanacaktır[127].

      Cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak alınması halinde ortaya çıkan hukuki problem bu tür alan isimlerini kullanan kimselerinin haksız bir avantaj elde etmeleri, rakip işletmeler karşısında haksız üstünlük sağlamalarıdır[128]. Bu aşamadan sonra rakipler bu isimleri kullanamamakta ve müşteri kitlesinin (kullanıcıların) ilk yöneldiği web sayfası bu tür alan isimlerini kullanan kimselerin sayfaları olmaktadır. Bu durum bir çok sakınca doğurmaktadır.

      Burada sağlanan üstünlük bir hakka, girişimcinin bir çabasına değil, sadece alan isimlerinin teknik yapısına dayanmamaktadır. Dolayısıyla ortada korunmaya değer bir hak bulunmamaktadır[129]. Her ne kadar bugün Türkiye’de alan ismi kaydı yaptıran ticari işletmeler için marka tescil belgesi veya ticari tescil belgesi aranmakta ise de sorun yine de henüz çözümlenmiş değildir.

      Alan isimleri ile ilgili herhangi doğrudan bir hukuki düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte alan ismi ile ilgili olarak ortaya çıkan problemlerin çözümlenmesinde mevcut kanunlarda bulunan ilgili hükümlerden faydalanılabilir. Alan isimleri ile markalar, işletme adları, şehir isimleri ve özel isimler arasında bir takım sorunlar çıkabilmektedir. Alan isimleri ile marka ve işletme adları arasında ortaya çıkan bu sorunların temelinde “marka tescil sistemi” ile “alan tescil sistemi” arasında bir bağlantının olmamasıdır. Marka tescili, genel olarak coğrafi alan bazında bir kamu kurumu tarafından yürütülmekte iken, alan isimlerinin dağıtımı, herhangi bir fonksiyonel sınırlama olmaksızın  kamu kurumu dışında bir kurum tarafından yürütülmektedir[130]. Aynı şekilde ticari (ticaret unvanı, işletme adı vs) ve gerçek kişilere ait isimlerin hukuki statüsü ile alan isimlerinin hukuki statüsü birbirinden farklıdır. Tescil sistemindeki uyumsuzluk, ticari ve gerçek kişilere ait isimlerle alan isimlerinin statülerinin farklılığı, tanınmış marka ve işletme veya gerçek kişilerin isimlerinin hakkı olmayan üçüncü kişiler tarafından haksız olarak kullanılabilmesi imkanını (cybersquatting) ortaya çıkarmıştır[131]. Alan isimlerinin korunması her ülkenin hukuk sistemlerinde farklı kanun ve hükümlerle sağlanmaktadır. Alman hukukunda alan isimleri öncelikle isimlerin ve şahsiyet hakları ile ilgili hükümlerle korunmaktadır. İsviçre, Hollanda, İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri’nde bu koruma, marka hukukunun hükümlerine göre sağlanmaktadır[132].

      Alman ve Avusturya hukuk sistemlerinde belirli bir mal, cins veya hizmetler için kullanılan işaretler ve adlandırmalar marka olarak tescil edilememektedir (Avusturya Marka Himaye Kanunu m. 4 f.1  Alman Markalar Kanunu m. 8 f. 2, nr.1). Cins ve meslek isimlerinin alan isimleri olarak kullanılması halinde ise bu hukuk sistemlerinde doktrin ve mahkeme içtihatları markalara ait söz konusu hükmün alan isimlerine de  uygulanması gerektiği yolundadır[133].

      Ayrıca mahkeme kararları ve doktrinde savunulan görüşlere göre, özellikle meslek isimleri ve genel kavramların kullanılması hali haksız rekabet halinin de bir türünü oluşturduğu gerekçesi ile bu tür alan isimlerinin kaydının silinmesi gerekmektedir[134]. Bu görüşlerin yasal gerekçesini ise Alman Haksız Rekabet Yasası 1 ve 3 ile Avusturya Haksız Rekabet Yasası’nın 2’nci maddeleri oluşturmaktadır. İsviçre hukukunda da alan isimleri etrafında meydana gelen bu tür uyuşmazlıkların markalar hukuku ve haksız rekabet kuralları çerçevesinde çözümlendiği görülmektedir[135].

      Özellikle meslek isimlerinin o mesleğe mensup olmayan biri tarafından alan ismi olarak alınması halinde, doktrinde bir haksız rekabet halinin söz konusu olacağı hakkında bir görüş birliği mevcuttur[136].

      Genel isimler veya meslek isimlerinin bir kamu hizmeti yapan kurumun kullanacağı isimler de olabilir. Bu halde genel olarak bu tür alan isimlerinin mahkeme tarafından silinmesine karar verilmektedir. Bir mahkeme kararında “bahnhof.de” (istasyon.de) alan ismi üzerinde Alman Demiryolları’nın öncelikli bir hakkı bulunmaktadır ve bu yüzden bu alan ismi başkaları tarafından kullanılamaz[137]. Bir diğer kararda ise “amtsgericht.de” (sulh mahkemesi.de) alan ismi altında internet kullanıcılarının ve halkın mahkemeye ait kararları görmeyi bekledikleri için bu ismin alan ismi olarak kullanımı yasaklanmıştır[138].

      UDRP’ye göre, cins