ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ

Yıl: 7 Sayı:81

Eylül 2004

< önceki

 

 

 DR. Mustafa CAN

 

 DR. Tekin MEMİŞ

 

 

  

ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ


 ÖNSÖZ

 

     Sanal alem günümüz dünyasında başta sosyo-kültürel ve ticari yaşam olmak üzere, her alanda cazibe merkezi olmaya devam etmektedir. Kim bilir yakın gelecekte kağıdın ve  kitabın yerini, sanal ortam alacak, işlemler elektronik araçlar vasıtasıyla yürütülecektir. E-devlet, e-ticaret, e-imza gibi kavramlar yaşamımıza yeni girmesine rağmen, gündemdeki yerlerini uzun süre devam ettirecek gibi gözükmektedir.

     Bu alanda yapılacak olan çalışmalara katkı mahiyetinde, bizde “Elektronik Ortamda Haksız Rekabet Halleri” adlı çalışmamızı, e-kitap şeklinde yayınlayarak, okuyucuların hizmetine sunduk. Rekabet hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan bir haktır. Her hak gibi rekabet hakkının da kötüye kullanılması söz konusu olabilmektedir. Özellikle elektronik ortamda haksız rekabet halleri, ayrı bir ihtisas konusu oluşturmaktadır.  Çalışmamızda teknik bilgilere de yer vermek suretiyle, elektronik ortamda haksız rekabet hallerini genel hatlarıyla incelemeye çalıştık.

E-kitabın yayınlanmasında bizlere yardımcı olan Başar Mevzuat ve Bilgi Araştırma Merkezi Ltd. Şti. yetkililerine teşekkürlerimizi sunuyor, okuyuculara yararlı olmasını diliyoruz.

 

    GİRİŞ

    

     Günümüzde rekabet hemen hemen sosyal hayatın tüm kesimlerinde yaşanmaktadır. En güzeli, en verimliyi ve en kaliteliyi elde etme rekabetin belli şartlar altında yapılması ile mümkündür. Rekabet etme hakkı tüm hukuk sistemlerinde tanınmış ve düzenlenmiş bir müessesedir. Ancak her hak gibi rekabet hakkı da, sahibine bir takım ödev ve sorumluluklar yüklemektedir.

     Günümüz dünyasında rekabet, gelişmiş ülkelerde kendisini daha etkin hissettirmektedir. Özellikle uluslar arası ticari ilişkilerde ABD, AB ve Japonya arasında yaşanan rekabete katıldığında, rekabetin sadece ülkeler arasında değil, aynı zamanda ülkelerin kendi içinde de çok çetin geçtiğini görmekteyiz. Örneğin AB dünya ticaret hacmi içerisinde önemli bir paya sahipken, başta ABD ve Japonya gibi önemli ülkelerle rekabet halinde iken, diğer taraftan da kendi içinde topluluk ülkeleri arasında rekabet içerisindedir. Benzer hadise ABD’de yaşanmaktadır. ABD’de rekabet sadece ticari alanda değil, hukuki alanda da yaşanmaktadır[1]. Eyaletler yabancı sermayeyi kendi sınırları içerisine çekmek için, yatırımcıları cekici hukuki düzenlemeler yapmaktadırlar. Onbinlerce halka açık anonim şirketin kuruluş yeri olarak Delaware eyaletini, kapalı tip anonim şirketlerin ise Nevada eyaletini tercih etmeleri, hep bu rekabetin bir sonucudur.

     Gelişen teknoloji, hızla ilerleyen kitle iletişim araçları günümüz dünyasını küçük bir köy haline getirmiştir. Bir telefon bağlantısı ve uygun bir donanıma sahip bilgisayar ile kişiler artık işletme ve faaliyetlerini sınır ötesine taşıma imkanına sahiptirler. Mal ve hizmetlerin tanıtımı, pazarlanması ve reklamlarının yapılması bu gelişme sayesinde hızlanmış ve basitleşmiştir. Ticaretin bu şekilde sanal aleme kayması, e-ticaret kavramını da hukukun gündemine taşımıştır. Elektronik ortamda yapılan ticaret hızla gelişmekte, bu alanın hukuksal alt yapısı oluşturulması gereği ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda e-imza, e-sözleşme gibi müesseseler, gelişmiş hukuk sistemlerince düzenlenmiştir.

      Elektronik ticaretin gelişmesi ile birlikte, bu ortamda yapılan işlem ve sözleşmelerden değişik hukuki sorunlar doğmaya başlamıştır. Özellikle bütün bu kolaylıkların yanında serbest rekabetin değişik ihlalleri de ortaya çıkmıştır. Aslında bu rekabet ihlalleri, diğer rekabet ihlallerinden çok farklı olmamakla birlikte bunların tespiti, nitelendirilmesi ve müeyyidelerin uygulanmasında bir takım zorluklarla karşılaşılmaktadır.

     Rekabet hukuku ile ilgili diğer önemli husus, rekabetin sınırlandırılmasıdır[2]. Bu sınırlandırmanın temel nedeni, ekonomik gücün merkezileşmesidir[3]. Ekonomik gücün merkezileşmesi süreci, büyük işletme ve teşebbüslerin sayılarının hızla arttığı, küçük işletme ve teşebbüslerin ya ortadan kalktığı ya da büyük teşebbüslere bağlı hale geldiği bir süreçtir. Bu süreç içinde, büyük işletme ve teşebbüslerin pazar payı, küçük ve orta işletmelerin zararına olarak giderek artmaktadır. Sonuçta ise, merkezi ekonomik güç giderek büyümekte ve bunun sonucu olarak da serbest rekabet düzeni ile bağdaşmayan rekabet sınırlamalarının doğmasına sebebiyet vermektedir[4]

     Rekabet, toplum halinde yaşayan insanlar arasında her zaman ortaya çıkabilecek bir psikolojik vakıadır. İnsanların daha iyi şartlar altında hayatlarını sürdürebilmek için birbirleriyle ve tabiatla yapmakta oldukları mücadele bir tür rekabettir[5]. Hangi amaçla yapılırsa yapılsın rekabet, kötüye kullanılmadığı müddetçe toplumun ilerlemesi için gereklidir ve topluluk hayatına büyük katkı sağlar.

      Rekabetin yapılmasında uygun araçların kullanılması ve iyi niyet kurallarına uygun davranmak gerekmektedir. Bu yönüyle rekabet hukukun çizdiği sınırlar içinde yapılması önem arz eder. Aksi halde bu durum, haksız rekabet olarak adlandırılır ve hukukun öngördüğü yaptırımlarla karşılaşır[6].

     Rekabet, dünyanın var oluşundan bu yana yaşanan ve ölçülü olduğu müddetçe arzulanan bir olaydır. Rekabet, mal ve hizmetlere kalite kazandırmakta, tüketicinin mal ve hizmetleri daha düşük bedellerle alabilmesini sağlamaktadır. Rekabetin korunması için bütün ülkelerde ilave önlemler alınmaktadır. Örneğin bu durum ABD’de anti-tröst düzenlemeleri ile sağlanırken AB’de mal ve hizmetlerin serbest dolaşımı ve monopol düzenlemeleri ile sağlanmıştır. Rekabet olgusu, bir yandan rekabetin yapılması yönünde kanuni düzenlemeler ile diğer taraftan rekabetin kötüye kullanılmaması için yapılan düzenlemelerle korunmaktadır. Haksız rekabet, ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımı olarak tanımlanmaktadır[7]. Haksız rekabet düzenlemelerinin iki temel fonksiyonu bulunmaktadır. Bir taraftan piyasa katılımcılarının alıcılar etrafındaki mücadeleleri düzenlenirken, diğer taraftan serbest rekabetin işlevinin korunması sağlanmaktadır[8].

     Konunun sınırlarının çizilmesi açısından, rekabetin korunması için kullanılan iki enstrüman bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, “anti-tröst-rekabetin korunması” düzenlemeleri, ikincisi ise haksız rekabet düzenlemeleridir. Bu çalışmada, elektronik ortamda yapılan faaliyetlerin ikinci ve daha sık rastlanan türü ile, yani haksız rekabet düzenlemeleri açısından bir değerlendirilmesi yapılacaktır.

     Elektronik ortamda gerçekleştirilen faaliyet ve işlemlerin rekabet hukukuna uygunluğunda ilk amaç, elde bulunan teknolojinin kötüye kullanımın önlenmesidir. Fakat elektronik ortamda kötüye kullanımın çok değişik türlerinin ortaya çıktığı görülmektedir. Her bir kötüye kullanım görünümü için özel hükümler çıkarılması ise mümkün değildir. Özel hukuk alanında soyut norm koyabilme imkanından yararlanan hukuk bilimi, soyut norm vaz’ı ile hayatın değişik görünümlerini düzenleme altına almaya çalışmıştır.

      Gelişmiş ülkelerde haksız rekabet hükümlerinin son derece geliştirildiği, özel hukukun tüm alanlarında uygulanabildiği görülmektedir. Bunların ötesinde kötüye kullanımın yaptırıma tabi tutulabilmesi gerekmektedir. Özel hukukun diğer hükümleri ile kıyaslandığında bu faaliyetlerden zarar gören kimselerin haklarının haksız rekabet hükümleri ile daha iyi korunduğu görülmektedir. Bunlara ilaveten unutulmamaktadır ki, serbest ticaret sisteminde, rekabet hukukunu işleyişinde bozukluk, ekonomik sistemi de etkileyebilir. Tüm bu hususların teminat altına alınması, rekabet düzenlemeleri yanı sıra bağımsız faaliyet gösteren ve karar alabilme yeteneğine ve etkisine sahip organların varlığına da bağlıdır. Bu amaçla serbest rekabetin gelişmesi ve bunun devamı bu özelliklere sahip Rekabet Kurumu tarafından yapılacak faaliyetlere bağlıdır[9].

     Çalışma, haksız rekabet hükümleri ile ilgili kısa açıklamalardan sonra internet ortamında haksız rekabetin özel görünümlerine örneklerle devam edecektir. Elbette haksız rekabetin görünümleri bunlardan ibaret değildir. Ancak bunlar, belli başlı ve çoğunluğu itibariyle dava konusu olan örnek olaylardan oluşmaktadır. Bunlardan alan isimleri, önemine binaen daha geniş bir şekilde ele alınmıştır.

 
BİRİNCİ BÖLÜM
HAKSIZ REKABET HUKUKU        
 
I. HAKSIZ REKABET    
     Rekabet çağdaş hukuk sistemleri tarafından kabul edilmiş ve düzenlenmiş bir haktır. Rekabet etme, rekabette bulunma değişimi, yenileşmeyi ve gelişimi sağlayan önemli bir faaliyettir. Günümüz toplumlarına baktığımızda, en gelişmiş ülkelerin rekabeti kendi sınırları içinde çetin bir şekilde yaşadığını görmekteyiz. Rekabet sadece ticari hayatta değil, toplum hayatının tüm kesimlerinde yaşanmaktadır. Zaman zaman her hakkın kullanımında olduğu gibi, rekabet hakkının kullanılmasında da, sınırların aşıldığını, hakkın kötüye kullanıldığını müşahade etmekteyiz.

      Günümüz hukuk sistemleri açısından en temel sorunlardan birisi de, rekabet hakkının kötüye kullanılmasını önleyici tedbirlerin alınmasıdır. Özellikle ticari hayatta olan değişim ve ticari alanın farklı  boyutlara kayması, bu düzenlemelerin gerekliliğini teyit etmektedir. Günümüzde ticari ilişkiler hızlı bir şekilde elektronik ortama kaymaktadır. Siber uzay adı da verilen sanal alemin sınırsızlığından faydalanıp, bu alanda ticari ilişkiler yürüten firmalar, rekabet haklarını kötüye kullanmakta, diğer firma ve tüketicilere zarar vermektedirler.

      Türk Hukuk Sisteminde rekabet hakkının kötüye kullanılması haksız rekabet olarak tanımlanmıştır. Bu hususa yönelik olarak, Ticaret Kanununda ve Borçlar Kanununda düzenlemeler bulunmaktadır. Mevcut düzenlemelerin elektronik ortama uyarlaması elbette mümkündür.

 
     II. MUKAYESELİ HUKUKTA HAKSIZ REKABET DÜZENLEMELERİ
 
     1. İSVİÇRE HUKUKU DÜZENLEMESİ

 

     İsviçre’de daha önce yürürlükte bulunan “Haksız Rekabet Hakkında Kanun” kaldırılarak 19 Aralık 1986 tarihinde “Haksız Rekabete Karşı Kanun” kabul edilmiştir. İsviçre’de haksız rekabet konusunda yeni bir kanun hazırlanmasında Federal Konsey, günümüz yeni teknolojileri için de evleviyetle geçerli ve doğru sayılabilecek şu gerekçelere dayanmıştır[10]: Yeni ticari yapılanmaların ve yeni satış biçimlerinin ortaya çıkması (perakende satış yapan mağazaların 1996 yılından itibaren yarı yarıya azalması ve yerlerine süper ve hipermarketlerin açılması); yeni satış sözleşmelerinin yaygınlaşması (self servis uygulamasının süratle gelişmesi); karmaşık sorunlar ortaya çıkarabilen yeni rekabet tekniklerinin kullanılması ve rekabette saldırganlığın belirginleşmesi; tüketicinin bilinçlenmesi ve gerek toplum gerekse ekonomide oynadığı rolün artması.

     İsviçre hukukunda rekabet kanununun idari boyutu ile uygulamaya konulmasından kartel komisyonu görevlidir. Bu komisyon bağımsız bir organdır. Kartel Komisyonunun görevi, kartel veya benzeri örgütün ya da birleşmelerin sosyal ve ekonomik düzene zarar vermesi halinde kanuni süreci başlatmaktır. Ancak Kartel Komisyonu karar verme yetkisine sahip değildir. Sadece tavsiye niteliğinde kararlar verebilir[11].

   2. ALMANYA HUKUKU DÜZENLEMESİ

 

     Almanya’da da haksız rekabet hükümleri ayrı bir kanun ile düzenlenmiştir. Haksız Rekabete Karşı Kanun (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) ile özel hukuka dair bütün alanlar düzenleme altına alınmıştır. Ancak bu düzenleme, kamu hukukuna dair hizmetlerin görülmesinde idareye karşı uygulama alanı bulamamaktadır. Yani kanunun uygulama alanı, özel hukukun düzenleme alanı ile sınırlıdır[12]. Fakat eğer bir devlet kuruluşu, özel hukuk alanında ticari bir amaçla faaliyet gösteriyor ise bu durumda bunların eylemlerine de haksız rekabet hükümleri uygulanabilmektedir[13].

      Alman Haksız Rekabet Kanunu’nda haksız rekabetin genel görünümleri, 1 ve 3’üncü maddelerinde belirlenmiştir. Kanunun diğer hükümlerinde ise diğer haksız rekabet örnekleri için müeyyideler getirilmiştir. Alman Haksız Rekabet Kanunu’nun 1’inci maddesi dürüstlük kuralına aykırı her türlü rekabeti haksız rekabet saymaktadır[14]. UWG § 3’de ise aldatma eylemi, dürüstlük kuralına aykırı olup olmamasına bakılmaksızın haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir. Bu aldatma bir taraftan objektif bir aldatma fiili olmalı, diğer taraftan bu ticari ilişkilerdeki bir yükümlülükle ilgili olmalıdır. Bu maddenin uygulanabilmesi için fiilin ticari alanda olması, rekabet amaçlı yapılması, ticari ilişkilerde yapılan bildirimlerin aldatıcı olmasıdır[15].

      Haksız rekabetin objektif niteliği, bir davranış veya faaliyetin sadece bir diğer kişi veya firma zararına yapılmasıdır[16]. Dolayısıyla sadece diğer kişi veya firma aleyhine faaliyet, sadece rakipler tarafından değil, üçüncü kişiler tarafından da yapılabilmektedir[17].

 

     3. JAPON HUKUKU DÜZENLEMESİ

     Japon hukuku rekabet düzenlemeleri en karmaşık düzenlemelerden birisidir. Bu husus uluslar arası ticaret hukukçuları tarafından haklı olarak eleştirilmektedir[18]. Zira Japonya gibi uluslar arası ticarette önemli paya sahip bir ülkede rekabet düzenlemelerin karmaşıklığı, ticari politikasının bir gereğidir. Zira bu alanda karmaşık düzenleme varlığı, Japon firmaları ile rekabet edecek yabancı firmalara karşı her zaman bir koz niteliğindedir.
      Japon hukukunda bu alanda önemli bir düzenleme Anti-Tekel Kanunudur. Bu düzenlemeye uygun olarak rekabetin yürütülmesi görevi de “Dürüst Ticaret Komisyonuna” aittir. Bu kurum hukuka aykırı rekabet işlemleri hakkında gerekli kanuni usulü yürütür.
     4. ABD HUKUKU DÜZENLEMESİ

 

     A. Genel Olarak

 

     Eyalet yönetimi, federal düzenlemelere aykırı olmamak kaydıyla, rekabet ve fiyat düzenlemeleri yapma yetkisine sahiptir. Eyalet yönetimi özellikle, eyaletler arası ticari  ilişkilere ve federal yönetimin bu konudaki düzenlemelerine ve uygulamalarına, makul olmayan aykırı düzenlemelerden kaçınmak durumundadır.

     Ticari hayatı düzenleme(regulation) yetkisinin temelinde, teşebbüs hürriyeti(free enterprise)[19] vardır[20]. Piyasa ekonomisinin ve teşebbüs hürriyetinin söz konusu olduğu ticari hayatta, mal ve hizmetlerin fiyatlarının, nakliye ücretlerinin ve diğer değişir değerlerin federal ve eyalet yönetimince düzenlenmesi söz konusu olmaz[21]. Piyasa şartları bunları belirler[22]. Ancak federal ve eyalet yönetimi, bunlar dışındaki konuları düzenleme yetkisine sahiptir. ABD’de özellikle 1978 yılından sonra, ticari hayatı daha teferruatlı düzenlemeye başlamıştır. Bu konuya ilişkin olarak yapılan en geniş düzenleme, “the Financial Instıtutions Reform, Recovery, and Enforcement Act of 1989”(FIRREA)’dır[23]. Bu düzenleme özellikle, tasarruf ve ödünç işleriyle uğraşan finansal organizasyonların dengeli çalışmalar yapmasını sağlamayı amaçlar.

      Gerek federal gerekse eyalet yönetimi tüketiciyi ve kamuyu korumak amacıyla, yanıltıcı ilan ve etiketleri, üretim, dağıtımla ilgili her türlü yayın ve reklamı yasaklayıcı düzenlemeler yapabilir. Özellikle yönetim yiyecek, içecek ve kozmetik gibi insan sağlığını yakından ilgilendiren konuların üretimine, dağıtımına ve bunların tanıtımına ve lisansa konu olmalarına ilişkin hususları ayrıntılı olarak düzenleme yetkisine sahiptir[24]. Bu amaçlara ilişkin olarak, federal yönetim daha geniş alanda, eyaletler arası mal ve hizmet akışını rahatlatıcı, kamu menfaatini ve sağlığını göz önünde tutarak, sağlıklı bir çevrede üretim yapılmasını sağlayıcı, bu hususta özel teşebbüsü cesaretlendirici, her türlü düzenleme yapma yetkisine sahiptir[25].

      Federal ve eyalet yönetimi, değişik derece ve hallerde haksız rekabet hallerini göz önünde tutarak, bu konuya ilişkin ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Kongre tarafından çıkarılan ve  “the Federal Trade Commission Act(FTCA)” adı verilen düzenleme bu amaca hizmet etmektedir. Bu düzenlemeye göre, kurulmuş ve yetkilendirilmiş Komisyon(FTC)[26], ticari faaliyetlerde her türlü yasal olmayan, haksız sayılabilecek rekabet hallerini tespitle görevlendirilmiş bir kurumdur. Rekabete ilişkin olarak çıkarılan bu düzenleme, haksız rekabet olarak sayılabilecek halleri ve benzer hadiseleri sayarak bunların yapılmasının yasak olduğunu hükme bağlamıştır. Örneğin, satılan mal üzerinde, müşterileri aldatıcı ve yanıltıcı etiketlerin bulunmasını, haksız rekabet hallerinden biri olarak saymıştır[27]. Yine, mal ve hizmet üretiminin belirli bir lisans çerçevesinde yapılmasını, haksız rekabetin tespitinde önemli bir belirleyici olarak, göz önünde bulundurmuştur[28]. Ayrıca bu tür olaylarda, tüketicinin zarar görmesi olayı da, tespitte göz önünde bulundurulan önemli bir diğer unsurdur[29].

     Gerek federal yönetimin, gerekse eyalet yönetiminin fiyatlara ilişkin düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Fiyatlar serbest pazar ekonomisi içerisinde, arz ve talep dengesi çerçevesinde oluşmakla beraber[30], yönetim bazı hallerde piyasa şartlarından kaynaklanan zorunluluk gereği, bu yetkisini kullanabilir. “The Clayton Act”[31] adı verilen düzenleme yönetimin fiyat düzenleme yetkisine ilişkindir. Bu düzenlemeye göre yönetim, eyaletler arası ve yabancı ticarete ilişkin konularda, monopol oluşturacak ya da rekabeti azaltacak şekilde, benzer malların farklı satıcıları arasında fiyat ayrımını yasaklayabilecektir[32].

     Monopol ve birleşmelerden tüketicileri ve rekabet eden firmaları korumak için, federal ve eyalet yönetimleri tarafından bu konulara ilişkin bir takım düzenlemeler (antitrust) yapılmaktadır. “The Federal Antitrust Act”[33] bu hususa ilişkin olarak çıkarılan federal bir düzenlemedir. Bu düzenleme hem alıcılara hem de satıcılara uygulanır ve “the Sherman Act”olarak bilinir[34].  Bu düzenlemenin birinci maddesi, yabancı devletler ile,  ya da eyaletler arasında yapılan ticari faaliyetlerde, tröst şeklinde oluşumlara gidilmesini yasaklanmış ve bunlara ilişkin olarak yapılan her türlü sözleşmenin illegal olduğu belirtmiştir. Aynı düzenlemenin ikinci maddesinde ise, monopol veya kombinasyon yapan veya bunlara teşebbüs eden ya da fesat ve aldatmak maksadıyla diğer kişilerle, monopol veya kombinasyonun tarafı olarak, eyaletler arası ticarete ya da yabancı bir devletle ticarete iştirak eden kimseler, cürüm suçu işlemiş olarak kabul edilecektir[35]. Bu düzenleme sadece, eyaletler arası ya da yabancı ticarette uygulanmaz, aynı zamanda ticari şirketlerin veya birliklerin alım-satım aktivitelerinde, imal ve üretim faaliyetlerinde, tüketici, aracı, üretici olup olmadığına bakılmaksızın tüm ilişkilere uygulanacaktır[36].

      Haksız rekabet neticesi elde edilen menfaatlerin iadesi için mahkeme, “divestiture order”[37] adı verilen karar uyarınca, iade edilmesini sağlar[38]. Halka açık anonim şirketler, ya da halka açık olmayıp da büyük çaplı olduğu kabul edilen şirketler, birleşmeyi planladıkları zaman, Komisyon’a yazılı olarak bildirimde bulunmak durumundadırlar. Komisyon bu bildirimi, “the Antitrust Division of Department of Justice” adı verilen, antitrustle ilgili daireye havale etmek durumundadır. Bu daire, şirketlerin birleşmelerinin monopole sebebiyet verip, vermeyeceklerini araştırır[39]. Daire yaptığı çalışmayı rapor halinde sunar. Dairenin yapmış olduğu bu çalışmaya “premerger notification” (birleşme öncesi bildirim) adı verilir.

     Antitrust düzenlemeleri, şirket birleşmelerinin monopole sebebiyet verip vermedikleri, hususunda kamu oyunu aydınlatıcı bilgiler verilmesini, böylelikle tüketicilerin korunmasını amaçlar. Ayrıca getirmiş olduğu sınırlama ve yasaklar ile, monopolü engellemeye çalışır. Bu amaca yönelik bir başka düzenlemede, “takeover laws”[40](şirket ele geçirmelerine ilişkin düzenlemeler) adı verilen düzenlemelerdir. Bu düzenlemeler ile, şirket ele geçirmeleri sonucu oluşabilecek monopol engellenmeye çalışılmıştır[41].

      Üreticiler tarafından yapılabilecek olan fiyat sabitleştirme çalışmaları da, antitrust düzenlemelerine aykırıdır. Bu yüzden üreticiler kendi aralarında anlaşıp, fiyat belirleyemezler.  Ancak bazı düzenlemeler ile bu kurala istisnalar getirilmiştir. Buna göre, ihracatçı birlikleri, işçi birlikleri, deniz sigorta birlikleri, çiftçi kooperatifleri “the Antitrust Act” dan istisna tutulmuşlardır[42].

     Antitrust düzenlemelerinin ihlali halinde, mahkemeler ihlalin durumuna göre, hapis veya para cezası ya da ikisini birlikte verebilecektir. Bir şirket için maksimum para cezası 1 milyon dolardır. Bir kişi için maksimum para cezası ise, 100 bin dolardır. Hapis cezası ise, üç yıla kadar varmaktadır.

 

     B. Sınırlandırmalar

 

     Eyaletlerin ticari alana ilişkin olarak, değişik yetkileri bulunmaktadır. Bu yetkiler çeşitli şekillerde sınırlandırılmaktadır. Eyaletler ticari hayata ilişkin olarak düzenleme yaparken, yetkilerini eyalet sınırlarını aşmayacak şekilde kullanmaları gereklidir. Özellikle eyaletler arası ticareti sınırlandırıcı veya ayırt edici nitelikte düzenleme yapamazlar. Bu hususlar federal anayasa tarafından yasaklanmıştır[43].

     Eyalet kanunları, aynı konuda olan federal düzenlemelere aykırı hükümler ihtiva edemezler. Bu husus “federal supremacy”[44] olarak adlandırılmaktadır. Ayrıca federal yönetim herhangi bir konuda düzenleme yaptığı durumda, eyalet düzenlemesi bunlara paralel olmak durumundadır.

     Eyalet içerisinde, yönetime ait olarak ticari faaliyette bulanan kuruluşlar olabilir. Bunlar mal ve hizmet üretmek, satmak, almak ya da dağıtmak üzere kurulabilirler. Ancak bunların yönetime ait olmaları, ticari alanda bunlara herhangi bir avantaj sağlamaz. Bunlarda diğer ticari kuruluşlar gibi, onların bağlı olduğu düzenlemelere göre faaliyetlerini yürütürler[45].

      

     C. Uluslar Arası Ticarete İlişkin Rekabet Düzenlemeleri

 

     Ticari hayat rekabete dayanmaktadır. Bu rekabet uluslar arası ticarette kendisini daha iyi hissettirmektedir. Şirketler yerli üretimle, diğer ülkelerin üretimlerine karşı rekabet etmek durumundadır. Japon otomobilleri, Alman çeliği, Taiwan tekstili ve Çin bakırı Amerikan şirketleri tarafından ithal edilen mallardır. Bu ülkelerin bazılarında, haksız ticari uygulamalar diyebileceğimiz, bir takım uygulamalar söz konusu olabilir.  Amerikan antitrust ve antidumping düzenlemeleri veya uluslar arası ticari anlaşmalar ihlal edilebilir.

    Her ülke kendi vatandaş ve kurumlarının ekonomik menfaatlerini korumak ya da uluslar arası ilişkilerde kendini korumak için, iç hukukta bir takım düzenlemelerle ticari hayatı yönlendirebilir.

 

a. İhraç Düzenlemeleri[46]

 

Amerika Birleşik Devletleri, ulusal güvenlik sebepleri, dış politika ya da belli yerli ürünlerin korunması için, malların ve teknolojilerin ihracını kontrol eder[47]. Bu işlemleri “the Export Administration Act” adı verilen ve ihraç kontrollerini düzenleyen mevzuatla gerçekleştirir. Ayrıca bu düzenlemenin işleyişini kontrol etmek üzere kurulan ve düzenleme yapma yetkisi de(export administration regulations) bulunan, “the Bureau of Export Administration of the Department of Commerce” kurulmuştur[48]. “The Bureau of Export Administration  of the Department of Commerce” yapmış olduğu düzenlemelerle, uygulamacıların işlemlerini oldukça kolaylaştırmıştır[49].

     İhraç edilmek istenen bir ürünün, ihraç izni(export license) gerekip gerekmediğinin tespiti, önemli bir sorundur. İhracı gerçekleştirecek kişi ya da firma bu ürünün, “the Commerce Control List(CCL)”(Ticari Kontrol Listesi) adı verilen listede de belirtilen ürünler arasında yer alıp almadığına bakmak durumundadır. Listede yer alan  ürünler, “EU”(Avrupa Birliği) tarafından kullanılan usule uygun olarak bir ihraç kontrol numarasına ”Export Control Classification Numbers”(ECCNs) sahiptir. Eğer ihraç edilmek istenen ürün bu listede yer alıyorsa, ulusal güvenlik, teknolojik, dış ilişkiler, nükleer bozulma, kimyasal ya da biyolojik silahlar, antiterörizm, suç kontrolü, kısıtlı arz ya da Birleşmiş Milletler(UN) sınırlandırmaları gibi haller yüzünden kontrol sebebiyle, “the ECCN” ye kodlanmıştır. İhraçcı, “the Commerce County Chart” adı verilen danışma organına başvurarak, ürününün bu listede yer alan ürünler içinde mütalaa edilip edilmeyeceğini öğrenebilir. Ancak tüm ihraç edilecek ürünler için “the Commerce Country Chart”ın referansına gerek yoktur.

     İhraç izinleri(export licenses), özellikle belirli ileri teknolojik ürünler ve askeri ürünler için gereklidir. Bazı ihraç ürünleri vardır ki, askeri teçhizat üretmekte kullanılabilir. Örneğin, çelik gibi, ürünler her türlü askeri teçhizat üretiminde kullanılabilir. Bundan dolayıdır ki, çelik ihracı yapılırken bunun ithal eden ülke için, hangi amaçla kullanacağı göz önünde bulundurulur. Örneğin çelik ihracı Pakistan gibi nükleer çalışmaları olan bir ülkeye yapılacaksa, bunun yetkililerden izin alınarak yapılması gereklidir. Çünkü, Pakistan “the Nuclear Non-Proliferation Treaty”(Nükleer Silahlanmayı Önleme anlaşması) adı verilen anlaşmayı imzalamamıştır. Dolayısıyla bu ürünün nükleer amaçlı kullanımı söz konusu olabilir.

     “The Department of Commerce’s Exporter Assistance Staff”(Ticari Departmanda Görevli Ticari İhraçcı Uzmanı), bir ihraç lisansına ihtiyaç varsa bunu tespitte ihraççıya yardımcı olacak ve gerekli bilgileri kendisine ulaştıracaktır[50].

    

     b. Sınai Hakların Korunması

 

     Amerikan hukuku ticari markalar(trade marks)[51], telif hakkı(copy rights)[52] ve patentlerden[53] ibaret olan ve “Intellectual Property Rights”[54] adı verilen, sınai hakları yapmış olduğu düzenlemeler ile koruma altına almıştır. Bu haklar çeşitli şekillerde ihlal edilebilir. Örneğin bilgisayar programlarının, kasetlerin, disket ve disklerin taklit edilerek çoğaltılması, telif hakkı(copy right) düzenlemelerinin ihlali anlamına gelir. Atletik çorap, pantolon ve saat gibi ithal mallar, Amerikan şirketlerinin kayıtlı ticari markasının taklidi ise, “the Antham Act”[55](ticari markalar düzenlemesi) adı verilen düzenlemeyi ihlal eder. Yine ithal edilen makine ve araçlar, Amerikan patentlerini ihlal ediliyorsa, patent düzenlemeleri ihlal edilmiş demektir.  Taklit edilen mallar(counterfeit goods)[56], ticari markalara(trademark) zarar veriyorsa, ilgili Amerikan firmaları, taklitçi firmaya tazminat davası açabilirler[57]

     Sınai haklar(intellectual property rights), aynı zamanda “the Berne Convention”[58](telif haklarının korunmasına ilişkin düzenleme), “the Patent Cooperation Teaty(patent düzenlemelerine ilişkin anlaşma) ve “the Vienna Trademark Registration Treaty(ticari markaların aydına ilişkin düzenleme) gibi uluslar arası anlaşmalarla da korunmaktadır[59].

     Amerikalı ticari marka sahibi, ticari markanın uluslar arası ticarette kullanılması için, yabancı bir işletmeye lisans verebilir. Böyle bir durumda, yabancı malı üreten kişi bu malı Amerika’ya sokmak isterse, “the Tariff Act of 1930”[60] düzenlemesi bunu önler. Bu düzenlemeye göre, bu mal ancak, Amerikalı firmanın izni halinde sokulabilecektir[61]. Bu durum “gray market goods”[62] olarak adlandırılmaktadır.

    c. Antitrust

 

     Amerika’da var olan “antitrust”[63] düzenlemeleri bir taraftan yerli rakiplerden, diğer taraftan yabancı rakiplerden, tüketicileri korumayı amaçlar.  Bu düzenlemeler gerek malların ihracında, gerekse malların ithalatında söz konusu olur. Antitrust düzenlemeleri hem Amerikan ihracatını korumak, hem de yabancı pazarlarda, rakip firmalar tarafından Amerikan firmasının pazara girmesini önleyen sınırlandırmalara karşı, yatırım fırsatlarını korumak için vardır. Zira bu düzenlemelerin benzerleri yabancı ülkelerde de bulunmaktadır[64].

     Amerikan mahkemeleri, iç hukukta geçerli olan antitrust düzenlemelerini, uluslar arası ticari ihtilafların çözümünde de uygulamaktadırlar. “Effect Doctrine”[65] adı verilen mahkeme uygulamasına göre, eğer Amerika dışında yapılan ticari faaliyet, Amerika ticaretini doğrudan ya da dolaylı olarak etkiliyorsa, bu halde antitrust düzenlemeleri bu tür faaliyetlere de uygulanabilir.

     Yabancı antitrust düzenlemeleri, uygulama ve içerik olarak birbirinden farklıdır. Örneğin Japonya fiyat sabitlemesi ya da yanıltıcı beyanlara karşı tüketiciyi korumayı esas alır. Her nasıl olursa olsun, üretimi kontrol etmek için şirketler arasında anlaşmalar, hisse sahiplerinin birleşmeleri ile ilgili olarak, Japon hukuku, Amerikan hukukundan daha az sınırlandırmalara sahiptir.

     Avrupa, Amerikan mal ve hizmet yatırımları için oldukça büyük bir pazardır. Avrupa’da iş yapan Amerikan şirketleri, “EU” rekabet hukuku düzenlemelerine konu olur. “The Treaty of Roma” antitrust düzenlemelerinden daha ziyade, rekabet(competition) terimini kullanmıştır. Özellikle anlaşmanın 86 ve 87 maddeleri, Avrupa’da ticari faaliyette bulunacak ülkeler için rekabete ve antitrust’a ilişkin temel düzenlemeler içermektedir.

               d. Uluslar Arası Alanda Sermaye Piyasası Düzenlemeleri

 

     Uluslar arası sermeye piyasalarındaki gelişmeler, Amerikan sermaye piyasası açısından son derece önem arz eden bir konudur[66]. Özellikle bu gelişmelerin ülke dışında gelişip, Amerikan menfaatlerini tehdit eder nitelikte olması, hukuka aykırı olarak nitelendirilebilecek ticari faaliyetlere zemin hazırlayacaktır. Amerikan menkul kıymet düzenlemelerinin ihlali ile ilgili hukuki ihtilaf ve çözüm yolları sık olarak bölge dışı bir etkiye sahiptir.

     Banka hukukuna ilişkin düzenlemeler de, uluslar arası etkiye sahiptir[67]. Özellikle bankaların müşterilerine ait kişisel bilgileri, üçüncü kişilere vermemesine ilişkin yasaklayıcı düzenlemelere “secrecy laws”[68] adı verilmektedir. “Blocking laws” adlı düzenleme ile, yabancı yetkililerin bilgi ve belge istemeleri halinde izlenmesi gereken usul ve esaslar düzenlenmiştir. Bu hususları sermaye piyasası alanında inceleyen kurum, “the Securities Exchange Commission(SEC)”[69] adı verilen komisyondur.

 

          e. Ticari Engeller

 

     Sınırlar arasında malların özgürce hareket etmesini engelleyen, müşterek sınırlandırmalar “tariff” olarak adlandırılmaktadır[70]. Uluslar arası ticarette, mal, hizmet ve yatırımların özgürce hareketini engelleyen, tarif dışında bir takım engeller bulunmaktadır. Tariff, ihracat ve ithalata getirilen bir takım sınırlandırmalar veya yükümlülüklerdir. Bir başka deyişle, malların hizmetlerin ve yatırımların içeriye veya dışarıya hareketi için öngörülen bir takım vergilerdir[71]. Yabancı ithalat sınırlandırmalarında ülkeler tarafından en çok kullanılan usul tarifeler yolu ile yapılandır. Tarifeler toplam maliyeti artırır, böylelikle iç pazarda ithal malın fiyatının artırılması ile yerli mal korunmuş olur.

     “The U.S Customs Service”(ABD Gümrük Servisi), ithal mallara karşı giriş departmanında tarifeler yükler. Ticari mallar, listelenmiş gümrük tarifeleri altında iç pazara sokulur. Gümrük servisi ayrıca ithal edilen malın değerini, belli bir formülle “computed value”(hesaplanan değer) elde eder. Gümrük servisinin alacağı toplam gümrük miktarı ve tarifede belirlenen gümrük yüzdelerine ve malın değerine“computed value”(hesaplanan değere) göre alınır[72].

     Tarif düzenlemesi yapmayan ülkeler(nontariff)[73] arasında, malların serbestçe dolaşmasını engelleyen geniş ölçekli sınırlamalar vardır. Bir ülkeden diğer bir ülkeye malların belli sayıda ithal edilebileceği gibi sınırlamalar ya da sınırlı ithal oranı, bir “nontariff” uygulamasıdır. Japonya gibi bazı ülkeler ise, gümrük mevzuatını o kadar karışık düzenlemişlerdir ki, bu karışıklık içinde oraya mal göndermek son derece güç bir iştir. Bu da bir “nontariff”[74] uygulamasıdır.

     Amerika son yıllarda ihraç kontrol ve kotalarını dış politika eksenli olarak yapmaktadır. Örneğin Amerikanın dostu olmayan ülkelere stratejik teknoloji ya da önemli askeri techizat satılması yasaklanmakta ya da sınırlandırılmaktadır. Amerika yine bazı ülkelere karşı, dünya barışı, insan hakları ihlalleri gerekçesiyle cezalandırma yöntemi olarak da sınırlama ve yasaklar getirmektedir.

 

     f. Uluslar Arası Ticaretin Sebep Olduğu Ekonomik Kayıplar

 

    Belli alanlarda Amerikan sanayii, yabancı rekabet yüzünden şiddetli ekonomik kayıplara maruz kalabilir. Amerika hukuk düzenlemeleri, yabancı mallardan haksız rekabet yüzünden zarar görebilecek kişi ve şirketlere bir takım korumalar sağlar. İthal rekabetten aksi yönde etkilenen kişilere ve firmalara ekonomik çareler sağlar. Ayrıca bu düzenlemeler, haksız sınırlandırmalarla karşı karşıya kalan üretici ve ihracatçılara da bir takım imkanlar sağlar.

     Başka bir ülkede malların gerçek değerinin altında, daha düşük bedelle satılması “dumping”[75] olarak adlandırılmaktadır. Amerika’da yabancı mallarda “dumping” “the Trade Agreement Act of 1972” düzenlemeleri ile yasaklanmıştır[76]. Uygulamada “antidumping” davalarında takip edilen prosedürde, iki federal yönetsel kuruluş önemli rol oynamaktadır. Bunlardan birincisi olan, “The International Trade Administration(ITA) of the Department of Commerce”[77] belli yabancı malların, gerçek değerinin altında satılıp satılmadığını tespit etmeye yönelik bir araştırma yürütür. İkinci organ olan, “The International Trade Commission(ITC)”[78]  eğer böyle bir satım söz konusu ise, bu satımın yerli sanayie vermiş olduğu zararı tespit eder. Her iki kuruluşun bulguları, mümkün olan en kısa süre içinde açıklanmalı ve gerekli işlemler derhal yürütülmelidir. Bundan sonra “remedial action”adı verilen zararın telafi yolları gündeme gelir[79]. Telafi edici faaliyet olarak ilk önce, malın Amerika’da satıldığı fiyat ile malın gerçek değeri arasında bir fiyat tespiti yapılır, ikinci olarak ise, zarar gören kişi veya firmaların durumları tespit edilir. “ITA” ve “ITC” kararları için “the Court of International Trade(Uluslar Arası Ticaret Mahkemesine) başvurulabilir.

     1974 yılında çıkarılan “the Trade Act”, Amerika firmaları, sanayii ve çalışanları ithal rekabetten dolayı zarar görmüş veya etkilenmişse, onlara bu zararlarını karşılayacak çözüm yolları önerir[80]. “The Department of Commerce” ve “the Secretary of Labor” adlı kuruluşlar bu çözüm yollarını tespit etmede ve kriterleri belirlemede önemli role sahiptir. Örneğin, ithal kısıtlaması, ek vergi yükümlülüğü veya gümrük tarifesinin artırılması gibi.

     Amerikalı ihracatçılar makul olmayan, haksız ya da ayrımcılık yapan yabancı ithal sınırlamaları ile karşılaşabilirler. “The Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1998”[81], yabancı bir ülke tarafından düzenlenen “unreasonable”(makul olmayan), “unjustifiable”(haksız) ya da “discriminatary”(ayrımcılık) hükümlerine ilişkin olarak karşılıklılık esasına göre, benzer düzenlemeleri ilgili yabancı ülke için getirebilir. Bu “act” ın uygulaması Başkan tarafından atanan “the U.S. Trade Representative(USTR)” adlı temsilci tarafından sağlanır.

  

     g. İstimlak

 

     Uluslar arası ticari faaliyette bulunan Amerikan firmalarının, diğer ülkelerde yapmış oldukları yatırımlara her an o ülke tarafından el konulması ihtimali söz konusudur. Bu özellikle, Amerika ile sonradan ilişkileri bozulan ülkelerin yapabilecekleri hareketlerden birisidir. Bu faaliyetlerle ilgili olarak, “the Overseas Private Investment Corporation(OPIC)” adı verilen kuruluş oluşturulmuştur. “OPIC” az gelişmiş ülkeler ile Amerikanın dostane ilişkiler içerisinde bulunduğu ülkelere özel teşebbüslerin yapacakları yatırımları destekler. “OPIC” aynı zamanda bu ülkede yatırım yapan şirketlerin mal, teçhizat ve kayıplarına karşı olabilecek riskleri sigorta etmeyi de teklif edebilir. “Lloyds of London” gibi uluslar arası tanınan sigorta şirketleri de, benzer sigortalar sağlayabilir.

 

     h. İhracat Programlarına Yönelik Yönetim Destekleri

 

     Amerika yönetimi yapmış olduğu yasama faaliyetleri ile, Amerikan firmalarının diğer ülkelere mal ihracını destekler, bu konuya ilişkin firmaları destekleyici tedbirler alır. “The Export Trading Company Act of 1982”[82] adı verilen düzenleme, ihracatı desteklemek ve geliştirmek için çıkarılan bir düzenlemedir. Temelde bu düzenleme, ihracata yönelik şirket kurulmasını ve bankaların bu tür şirketlere yatırım amaçlı kredi vermesini düzenler. Ayrıca antitrust düzenlemeleri de, bu tür şirketlerin lehine sınırlayıcı düzenlemeler getirir.

     “Trading companies”(ticari şirketler) çoğu, Avrupa veya Doğu Asya ülkelerinde bulunmaktadır. Bu şirketler esas olarak, Amerikan ihracatçı firmalarının rakipleridir. Japonların ihraç ticari şirketlerine, “sogo shosha” adı verilen servis çok geniş bir alt yapı oluşturmaktadır. Japonyadaki bu servis, Amerika da düzenlenen “the Export Trading Company Act” benzeri bir düzenlemenin ürünüdür. Örneğin, “sogo shoska” ihraç için bir malın satım işlemine katılabilir. İhraç işlemine ilişkin  belgeleri ve kağıtları elde edebilir. Malın depolanmasını ve geçişini sağlayarak, tüm bu işlemleri de sigortalayabilir. Ayrıca bankalarla temasa geçerek, kredi miktarını genişletebilir ya da kefil olabilir. “Sogo shosma”, hedef pazara ilişkin olarak, yabancı gümrük tarife ve uygulamaları ve diğer bilgilere ilişkin olarak, araştırma yapar.

     “The Foreign Sales Corporation Act of 1984” ve “The Tax Reform Act of 1984”[83], adı verilen düzenlemeler, yabancı satım şirketi(form foreign sales corporation(FSC)) şeklinde kurulmuş Amerikan firmalarına, ihracat teşvikleri sağlar. Bu düzenlemeler FSC’lerin işlerini teşvik amacıyla özellikle, vergi avantajları sağlar.

     Kısa adı “EXIMBANK”(Export Import Bank)[84] adı verilen finans kuruluşuna tamamıyla Amerikan yönetimi sahiptir. Bankanın esas amacı, Amerika mal ve hizmetlerinin satın alınması için yabancı ithalatçılara kredi şeklinde doğrudan ödünç vermesiyle, ihracatı kolaylaştırmaktır. Ödemeler bu halde, doğrudan mal ve servis ihracı yapan, Amerikan ihracatçılarına yapılır. Bu tür ödemeler daha ziyade riskli ülkelere yapılan ihracatlar için yapılır.

     Yukarıda belirtildiği üzere, “OPIC” Amerikan dostu ve az gelişmiş ülkelere, Amerikan firmalarının yatırım yapmaları için, bu yatırımlara ilgili ülkenin el koymasına karşı(expropriation insurance) sigorta temin eder. “The Commodity Credit Corporation”(CCC), tarımsal ihracat için finansman imkanı sağlar.  Bunlara ilave olarak, “the Small Business Administration” ihracat için küçük ölçekli işletmelere kredi sağlar.

 

     ı. The Foreign Corrupt Practices Act

 

     Uluslar arası ticarette, iç hukuk sisteminin oturmadığı, bürokraside menfaate yönelik uygulamaların söz konusu olduğu, yargısal denetimin güçsüz olduğu az gelişmiş veya gelişmekte olan ülkeler bulunmaktadır. Bu tür ülkelere ihracat yapmak veya hammadde ithalatında bulunmak sistemin son derece karışık olmasından ve keyfiyetin bürokratların kararına bırakılmasından dolayı, rüşvet ve iltimas oldukça yaygındır. Bazen rüşvet ve iltimas yapmaksızın işlerin yürütülmesi mümkün olmamaktadır.

     “The Foreign Corrupt Practices Act” yabancı yetkililere uygunsuz tekliflerde bulunmayı önlemek için, bu tür şirketlerin iç kontrol mekanizmalarını ve kesin hesap standartlarını denetlemeyi düzenler. Bu düzenleme yabancı görevlilere veya bunları etkileyecek üçüncü kişilere her türlü uygunsuz teklif, ödeme ya da hediye verilmesini yasaklamıştır.

 

     5. AB HUKUKU DÜZENLEMESİ

 

     Avrupa Ekonomik Topluluğunu kuran ve böylelikle Avrupa rekabet hukukunu oluşturan Roma Antlaşması ve onun şirketler arası rekabet kurallarına ilişkin 85 ve 86. maddeleri, esas itibarıyla şirketlerin birbirleriyle uyumlu hareketleri veya hakim durumun kötüye kullanılması sonucunda, rekabetin bozulmasını engelleyecek kurallar getirmişlerdir.

     Ortak pazarda rekabetin korunması ilkesini esas alan  bu düzenlemeler, ilke olarak hakim durumun oluşturulmasına veya bunun güçlendirilmesine sağlıklı bir rekabet ortamı varolduğu sürece karşı çıkılmamaktadır. Bu hususa yönelik olarak Komisyon, Avrupa rekabet hukukunun eksikliklerini değerlendirip, gerekli çalışmaları yapmaktadır. Örneğin 1989 yılında AT Konseyi 4064/89 sayılı AET Şirket Birleşmeleri Yönetmeliğini(EEC Merger Regulation)[85] çıkarmıştır.

 

     6. TÜRK HUKUKU DÜZENLEMESİ

 

     Haksız rekabete uygulanacak hükümler konusu Türk Hukukunda tartışmalıdır. Tartışmanın konusu, 6753 sayılı Tatbikat Kanunu m.4/IIa ile getirilen düzenleme ile Ticaret Kanunu hükümleri yanında BK.m.48 düzenlemesinin muhafaza edilmesinin yerindeliği ve bu hükmün halen uygulanabilir nitelikte olup olmadığı hususudur. Bir başka deyişle, Türk Hukukunda haksız rekabet, farklı iki kanun içinde; hem Ticaret Kanunu’nda (m.56-65) hem de Borçlar Kanunu’nda (m.48) düzenlenmiştir. Haksız rekabetin farklı iki kanun içinde düzenlenmesi, Ticaret Kanunu’nun geçirdiği tarihi aşamadan kaynaklanmaktadır[86]. Doktrinin genel kabulüne göre bu ikili düzenleme isabetli değildir[87].

      Haksız rekabetin varlığının tespiti halinde haksız rekabete dayalı davaların açılması mümkündür. Haksız rekabet fiilinin tacir olmayanlar arasında gerçekleşmesi sebebiyle BK.m. 48 hükümlerine göre dava açılmalıdır. Borçlar Kanunu m. 48’e göre haksız rekabetin gerçekleşebilmesi için yanlış ilanlar yahut iyi niyet kaidelerine aykırı sair hareketler ile, bu fiiller ve onlara maruz kalan kimsenin müşterilerinin azalması veya müşterilerini kaybetmek korkusuna maruz kalması gerekmektedir. İyi niyet kaidelerine aykırı şekilde davranışlar nedeniyle müşterileri azalan veya azalma  tehlikesine maruz kalan kimse, rekabetin men’i ve uğradığı zararın tazmini için dava açma hakkına sahiptir. Burada görüldüğü üzere haksız rekabetin varlığı halinde dava açabilmek için bir takım koşulların varlığı gerekir. Haksız rekabet sonucu müşterileri azalmayan yahut müşterilerini kaybetme tehlikesine maruz kalmayan bir kimsenin BK.m. 48’den yararlanması ve haksız rekabet davalarını açması mümkün değildir. Oysa hiç şüphesiz ki müşteriler azalmadan da bir kimsenin haksız rekabet sonucu zarar görmesi veya zarar görme tehlikesine maruz kalması mümkündür[88].

      Borçlar Kanunu’nda öngörülen haksız rekabetle ilgili hükümlerin kapsamı, Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet hükümlerine göre son derece dardır. Öncelikle BK.m.48’e dayanarak tazminat davası açma hakkının, haksız rekabet fiilinin devamı veya tekrar edilme tehlikesi durumunda yeterli olduğu söylenemez. BK.m.48’de haksız rekabet sonucu elde edilen menfaatin ne olduğu konusunda da bir boşluk bulunmaktadır. BK.m.48’in kaleme alınış biçiminden anlaşılan, haksız rekabet sonucu elde edilen haksız menfaatin bile haksız rekabeti yapan kimsenin elinde kalabileceğidir. Oysa Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre haksız rekabet yapan kimsenin elinden bu menfaatlerin alınması imkanı mevcuttur.

      BK.m.48, zararın miktarının ispatı konusunda açık bir hüküm içermediğinden genel kurala, yani BK.m.42/I’e gidilecek ve zarar, davacı tarafından ispat edilecektir. Oysa Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre davacı haksız rekabet yüzünden uğramış olduğu zararları ispat yükümünden kurtarılmış ve mahkemenin tazminat olarak davalının haksız rekabet sonucu elde etmesi mümkün görülen menfaat karşılığına bile hükmedilebilmesine olanak tanınmıştır.

      Borçlar Kanunu’na göre davacı, zarar gören kimse yani haksız rekabete uğrayandır. Buna karşın Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre müşteriler ve nizamnamelerine göre üyelerinin mesleki ve ekonomik menfaatlerini korumaya yetkili mesleki ve ekonomik birlikler de, tazminat davası dışındaki haksız rekabet davalarını açabilirler. Örnek olarak BK.m. 48’e göre, avukatlık mesleğine mensup olanların; müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, avukatlık mesleğinin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olan Barolar (Avukatlık Kanunu m. 76), haksız rekabet davası açamayacaklardır.                   

      Görüldüğü üzere Ticaret Kanunu’nda düzenlenen haksız rekabet hükümleri haksız rekabete uğrayan kimseleri daha koruyucu hükümler içermekte, ancak bunlar sadece tacirler arasında uygulanabilmektedir. Tacir olmayanların internet ortamında mesleklerini icra ederken yapmış oldukları haksız rekabet hallerine Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

      Doktrinde haklı olarak savunulan görüşe göre[89], Ticaret Kanunu’nda sayılan her husus ticari iş ve rekabetin her türlü kötüye kullanımı haksız rekabet kabul edildiğine göre, bütün bu hallere TK.m. 56-65’i uygulamakla sorun halledilebilir. Böylece BK.m.48’in uygulama alanından çıkarılmasıyla bütün haksız rekabet hallerine Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün hale gelebilir[90]

     Buna karşılık Yargıtay uygulaması farklı biçimde cereyan etmektedir: “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu(FSEK) 84/I’e göre, eser niteliğinde olmayan bir işareti, resmi veya sesi, bunları nakle yarayan bir alet üzerine tespit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan ya da yayan kimse, aynı işaret, resim veya sesin üçüncü bir kişi tarafından aynı vasıtadan yararlanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını yasaklayabilir. Aynı maddenin II. fıkrası uyarınca, tecavüz eden tacir olmasa bile I. fıkra hükmüne aykırı hareket edenler hakkında haksız rekabete ilişkin hükümler uygulanır (ayrıca FSEK 83’e de bkz.). Bu halde –tecavüzde bulunan tacir değilse- BK.nun haksız rekabete ilişkin (md.48) uygulanır[91].

     Türk Hukukunda, ithalatta haksız rekabetin önlenmesine ilişkin ayrı bir kanun da kabul edilmiştir[92]. 3577 sayılı Kanunun temel amacı, damping ve/veya sübvansiyona konu olan ithalatın sebep olacağı haksız rekabete karşı bir üretim dalının korunması ve/veya piyasanın bozulmasının önlenmesi amacıyla yapılacak işlemlere, alınacak idari, mali, ekonomik ve diğer önlemlere, gerekli ilke ve uygulama kararlarını verecek bir Kurul oluşturulmasını ve bunu görevlerine ilişkin usul ve esasları saptamaktır(m.1)[93].

     İthalat Genel Müdürlüğü damping ve/veya sübvansiyon incelemesini resen yapabilip, yaptırabileceği gibi, dampinge ve/veya sübvansiyona konu olan ithalattan maddi zarar gördüğünü veya maddi zarar tehdidi altında bulunduğunu veya piyasasının bozulduğunu veya bu tür ithalatın bir üretim dalının kurulmasını fiziki olarak geciktirdiğini iddia eden gerçek veya tüzel kişiler veya ilgili meslek kuruluşları, İthalat Genel Müdürlüğüne yazılı olarak yapacakları şikayet üzerine de incelemeyi yapabilir ve yaptırabilir(m.4). Ön incelemeyi yapan Genel Müdürlük soruşturma yapılmasına gerek olup olmadığı yönünde Kurula öneride bulunur(m.5). Soruşturma açılması veya açılmaması kararı Kurul tarafından alınır(m.6). Soruşturma açılması kararının alınması halinde soruşturma Genel Müdürlük tarafından yürütülür(m.5). Yapılan soruşturma sonucunda Kurul tarafından belirlenen ve Bakanlıkça onaylanan damping marjı veya sübvansiyon miktarı kadar dampinge konu olan malın fiili ithalinde dampinge karşı vergi, sübvansiyona konu olan malın fiili ithalinde ise telafi edici vergi alınır(m.7)[94]. Bu vergilerin mükellefi, dampinge ve/veya sübvansiyona konu ithal malı ithal eden gerçek ve tüzel kişilerdir(m.8). Bu vergiler Gümrük İdarelerince tahsil olunur veya teminata bağlanır(m.9). Bundan sonra ortada haksız rekabet teşkil eden bir davranış kalmayacağından, ilgililerin haksız rekabet nedeniyle kendilerine tanınan dava yollarına(TK.m.58 vd) başvurması söz konusu olmaz. 

      4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK)[95]  genel gerekçesinde şu ifadeler yer almaktadır[96]: “… Piyasa ekonomisinin etkin bir şekilde işleyebilmesi için sağlıklı bir rekabet sürecinin  varlığı gerekir…. Piyasaların, yeni gireceklere açık tutulmasını sağlayacak yapıda olması esastır… Diğer taraftan rekabet için rekabete istek ve arzunun, bir başka deyişle rekabet ruhunun bulunması gerekir…. Rekabetin sağlıklı bir biçimde tesisi için gerekli olan bir başka koşul da bozulmayacak bir rekabet düzenini temin edebilecek gerekli hukuki alt yapının oluşturulmasıdır… Rekabetin ülkemizde yerleşmesinde ve devamında Devlete büyük görevler düşmekte, Devletin bilinçli bir rekabet politikası izlemesi kaçınılmaz olmaktadır. Piyasa ekonomilerinde rekabet politikası, genel ekonomi politikası için hayati öneme haizdir. Zira piyasa sisteminin merkezi unsurunu oluşturan rekabet sürecindeki bozukluk ekonomik sistemin bütününü tehdit etmektedir… Ülkede serbest rekabetin gelişmesi ve bunun devamı bu özelliklere sahip Rekabet Kurumu tarafından gerçekleştirilecek, serbest ticaret ve girişim özgürlüğü bu şekilde teminat altına alınacaktır”.

 

 

 

 

     İKİNCİ BÖLÜM

     ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ

 

     I. SİBER UZAY-İNTERNET ETİĞİNE AYKIRILIK VE HAKSIZ REKABET

 

     Hızla yayılmakta olan internetin 21. yüzyıl ekonomik ve ticaret hayatında esaslı bir rol üstleneceği anlaşılmaktadır. İnternet yolu ile herkes çok değişik iletişim ve bilgi alma usullerini kullanma şansına sahiptir. Sürekli değişen ve gelişen bu usuller, e-mail, haber grupları, chat odaları, web sayfaları şeklinde tezahür etmektedir[97]. Tüm bu hususlar birlikte ele alındığında elektronik ortamda işlem yapanlara, siber uzay olarak bilinen özel bir alan oluşturulmaktadır. Siber uzay belli bir coğrafi alanda yer almayan ancak dünyanın herhangi bir yerindeki internet ulaşımı olan herhangi bir kişinin erişebileceği yerdir[98].

      Siber uzay kavramı, seksenli yılların ortasında William Gibson’un ödüllü hikayesi Neuromancer’de görülmüş ve bilgisayar ve iletişim ile bağlantılı şekilde toplu bir kavram olarak kullanılmıştır. Siber uzay bilgisayar ve ondan kaynaklanan iletişim alanını ifade etmek için kullanılmaktadır[99]. Siber uzay yeni bir hukuk alanıdır. Siber uzayın klasik hukuk alanlarından olmaktadır. Siber uzayın ve internetin yeni bir hukuk alanı olduğu bugün kabul edilmektedir[100]. İnternette hukukun ne ölçüde, nasıl ve kim tarafından uygulanacağı sorunu bugün için tam netlik kazanmış bir durum olmasa da hukukun uygulanacağı bir alan olduğu, artık kabul edilmektedir.

     Siber uzayın bir hukuk alanı olarak kabul edilmesi, değişik soruları da beraberinde getirmiştir. Özellikle bu alanın nasıl, kim tarafından nasıl düzenleneceğinin tespiti de önem arz eder. Her şeyden önce siber uzay tek bir devlet tarafından düzenlenen bir hukuk alanı değildir. İnternet alanı, şu anda tek bir devlet tarafından kontrol edilememekte ve düzenlenememektedir. Ancak gelecekte bu alanın kontrolü nasıl olabilir, şu anda bunun tahminini yapmak oldukça güçtür. Siber uzay alanına ilişkin aksiyonların ana düzenlemeleri, “İnternet Protokol”ü tarafından uluslar arası makamlar tarafından düzenlenmiş olsa bile, bu sisteme her gün milyonlarca kişi, e-mail ve değişik yollarla katılabilmektedir. Bir başka deyişle, siber uzay alanı hali hazırda tam anlamıyla kontrol altına alınmamıştır[101]. Genel kuralların oluşması da bugün için henüz mümkün görünmemektedir. Buradan siber uzay için, hukuki bir düzenlemenin yapılıp yapılmayacağı veya internetin hukuk kurallarından bağımsız olup olmayacağı sorununa bir cevap çıkarılmaya çalışılmaktadır.

      Yeni bir hukuk alanı olan siber uzay için bugün henüz bütün dünyada genel kabul görmüş düzenlemeler bulunmasa da, teknik ve maddi kurallara dayanan bir temelin olduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar uluslar arası alanda bu alanda müşterek düzenlemeler yapılsa da[102], bu alanda yapılması gereken daha bir çok çalışma bulunmaktadır. Ancak bu konuda en önemli görev yargı organlarına düşmektedir. Yargı siber uzayla ilgili uyuşmazlıklara, mevcut düzenlemeler çerçevesinde çözüm bulmak durumundadır. Bu konuda atacağı adımlar uygulamacıları cesaretlendirecektir. Örneğin aşırı e-mail gönderilerek elektronik posta kutularının(hotmail, mynet, yahoo gibi) kullanılamaz olması durumunda, mahkemeler mevcut kuralların uygulanmasıyla online hizmetlerine sınırlamalar getirmeye başlamıştır. Bu sebeple bazı internet sunucuları, bu sınırlayıcı kurallar sebebiyle bütün postaları arzu edilmeyen belirli iletişimlere karşı filtre etmektedir[103].

      Siber uzayda hukukun ne şekilde uygulanacağı, kimin tarafından takip edileceği, siber uzay alanının tespiti, hangi hukukun uygulanacağı ve kimin karar vereceği  henüz cevap bekleyen sorulardır. Mevcut durumda teorik olarak kişi ve yere bağlılık ilkesinin uygulanması mümkün iken, rekabet hakkının kötüye kullanıldığı internette bu eylemi yapanın kimliği ve adresinin belirlenmesi takip makamları tarafından kontrol edilebilir. Ancak bu eylemi gerçekleştirenin yabancı bir ülkede bulunması veya kimliğinin belirlenemediği durumlarda sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Siber uzayda çıkan değişik hukuki sorunlara mevcut teknik imkanlarla cevap verilmeye çalışılmaktadır. Örneğin filtre programlarında olduğu gibi. Siber uzayda gerçek bir sansür ve kontrolün siber uzayın tamamen bünyesinin değişmesine bağlı olduğunu belirtmek de gerekmektedir. Burada internetin ayrı bir özellik taşıdığını ve bağımsız ve yeni tür bir hukuk alanı olduğu kabul edilmelidir[104].

      Siber uzayda gelişmelere ve problemlere de henüz son nokta konulmamıştır. Bu sebeple hukuki çözüm arayışlarının gelişen teknikle birlikte ele alınması  gerekmektedir. Oto kontrol, netiket, davranış kuralları gibi kavramlar dijital dünyada oldukça merkezi öneme sahip kavramlardır. Ulusal hukukun uygulanamazlığı veya uygulama zorluğu arttığı sürece bu kuralların önemi de kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Enformasyon alanında ulusal ve uluslararası standart kuralları bir seri halinde sunan IFIP’in (International Federation for Information Processing) çalışmaları kayda değerdir[105]. Yapılan bir çalışmalar, daha ziyade etik kuralların Anglo-Amerikan Ülkelerince geliştirildiğini, Almanya ve İtalya hariç tutulursa Kara Avrupa’sında bunlar üzerinde fazla durulmadığını göstermektedir[106].

     Fakat internet etiği konusunda, henüz net ve üzerinde uzlaşma sağlanmış bir kurallar bütününün olmadığını da burada belirtmek gerekmektedir[107]. Her kültüre göre ayrı bir etik kuralın oluşturulması mümkündür[108]. Ancak internet ortamında etik kurallarının ne kadar bağlayıcı olacağı da şüphelidir.

     Türk Ticaret Kanunu’nda haksız rekabetin örnek olarak sayıldığı maddelerden aslında genel kurallara ulaşmak da mümkündür. Bunlara örnek olarak TTK m. 57/10 verilebilir. Buna göre rakipler arasında geçerli olan kanun, mesleki geleneklere riayetsizlik haksız rekabet sayılmaktadır. Bu hüküm gereğince incelenmesi gereken özel bir durum karşımıza çıkmaktadır. İnternet ortamında uygulanan kurallar dizisine aykırılık haksız rekabet olarak nitelendirilmemektedir. Uluslar arası alanda bu hususa yönelik çalışmalar devam etmekle birlikte, halen üzerinde anlaşılmış ve uluslararası kabul görmüş kurallardan (netiquette) bahsedilemeyeceği için bunlara aykırı davranışın haksız rekabet teşkil edeceği de kabul edilememektedir[109]. Kanaatimce yakın gelecekte internet etiğinin gelişmesi ve uzlaşma içinde bütün dünyada kabulü ile birlikte bu kurallara aykırılıklar da haksız rekabet sayılabilecektir. Mevcut uygulamalara bakıldığında spam, rakibin sitesinin engellenmesi gibi netiquette kurallarına aykırılık, haksız rekabetin tipik görünümü olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Halihazırda dahi bu kuralların çiğnenmesi aynı zamanda rekabetin kötüye kullanımı sayılabiliyor ise, bu durumda bir rekabet ihlalinden bahsedilebilir (TTK m.57/10).

 
     II. ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ
     1. Alan İsmi(Domain Name)

 

     İnternet vasıtasıyla dünyanın dört bir yanındaki kişilere, firmalara, kuruluşlara ulaşmak artık daha hızlı ve basit olmaktadır. Teknolojinin getirmiş olduğu bu imkandan faydalanmak isteyen kullanıcılar, değişik amaçlarla kendi alan adları altında web sayfaları açıp faaliyet göstermektedirler. Örneğin bir şirket hazırlamış olduğu web sayfasında üretmiş olduğu mal ve hizmetleri tanıtmakta ve pazarlayabilmektedir. Şirketin web sayfasındaki adres ise genelde marka veya işletme adı ya da unvanı ile aynilik arz etmektedir. Günümüzde alan isimlerinin(domain name) büyük bir reklam ve pazar gücüne sahip olduğu kuşkusuzdur[110]. İnternet kullanıcısı nazarında marka sahibi ve alan ismi ile ulaşılan sitenin sahibi aynı kişi, şirket veya kuruluştur. Bundan dolayıdır ki, internet kullanıcısı bakımından alan isminin işlevi şirket, kurum, organizasyon veya bireylerin internet ortamındaki hem isim hem de adresleri olarak nitelendirilebilir[111].

     Alan isimlerinde haksız rekabetin tipik halleri söz konusu olmaktadır. Haksız rekabet hükümlerinin uygulanması, özellikle tescil edilmemiş ancak fiili olarak kullanılan ticari isimlerin (marka, ticaret unvanı vb.) hak sahibinden başkası tarafından kullanılmasında söz konusu olmaktadır. Bir başka haksız rekabet hali ise cins ve meslek isimlerinin veya tanınmış diğer isimlerin alan ismi olarak kullanılması halidir. Bu tür haksız rekabet halleri uygulamada en yaygın görülenidir.

 

     A. Tescil Edilmemiş Markalarla Diğer Ticari İsimlerin Alan İsmi Olarak Kullanılması

 

     Tescil edilmemiş olan bir markanın Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK.) hükümleri ile korunması mümkün değildir[112]. Tescil edilmeyen bir markanın ve yine diğer ticari isimlerin alan ismi olarak seçilmesi halinde haksız rekabet hükümlerine göre korunması mümkündür[113]. Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesine göre haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı diğer yollarla ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır. Haksız rekabetin unsurları[114]; a. Bir fiil ile ekonomik serbest rekabet hakkı kötüye kullanılmış olmalıdır, b. Bu kötüye kullanma, iyi niyet kurallarına aykırı bir kötü kullanma niteliği taşımalıdır, c. Haksız rekabet teşkil eden fiil dolayısıyla bir başkasının ekonomik yararları zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olmalıdır.

     Tescilli olmayan bir markanın alan ismi olarak seçilmesi halinde şartları oluşmuşsa haksız rekabet davası açılabilme imkanı mevcuttur[115]. Ticari işletmelerin, yazışmalarında, reklamlarında, antetli kağıtlarda kendilerinin ticari unvanlarından başka ticari unvanlar kullanması veya tescilli markalarından başka markaları belirtmesi, açık bir haksız rekabet hali teşkil edebilmektedir[116]. Burada alan ismi olarak kullanılan ve başkasına ait tescil edilmemiş marka ve diğer ticari isimlerin kullanılması, bir yanılmaya yol açmalıdır veya yanılma tehlikesi bulunmalıdır. Burada yanılma veya yanılma tehlikesinin varlığına, kullanılan alan isminin bütünü göz önünde tutularak karar verilmesi gerekmektedir[117].

     Alan ismi olarak kullanılan isimlerin, işyeri hakkında yanlış ve yanıltıcı nitelikte olması durumu da haksız rekabete konu olabilir. İsviçre Haksız Rekabete Karşı Kanun’unun 3/b maddesine göre, “özellikle kendi şahsi durumu, ticari işletmesi, ticaret unvanı, malları, iş mahsulleri, faaliyetinin sonuçları, fiyatları, stokları veya işleri hakkında yanlış veya yanıltıcı bilgiler veren yahut bu tür beyanlarla üçüncü şahısları rakiplerine nazaran üstün duruma getiren kimse dürüstlüğe aykırı şekilde davranmış olur”. Alan isimlerinin iş yeri, mallar ve hizmetler hakkında yanlış yönlendirmesine şu örnekler verilebilir[118]: “org” üst düzey alan ismini bir ticaret şirketinin alan isminde kullanması, eğitim kurumlarına ayrılmış olan “edu” alan isminin ticari bir bilgi bankası tarafından kullanılması, tamamen bölgesel bir faaliyet gösteren şirketin Avrupa’yı ifade eden “euro” ismini alan isminde kullanması gibi. Bu noktada internet ortamında “edu.tr” ve “gov.tr” uzantılı sunumlarda Haksız Rekabet Kanunu’nun uygulama alanı bulup bulmayacağı sorunu karşımıza çıkmaktadır. Zira bu üst düzey alan isimleri, eğitim kurumları ve devlete ait birimleri simgelemektedirler. Haksız rekabet açısından önemli olan faaliyetin içeriğidir[119].

     Yine bir diğer tanınmış şirketi veya ürünü karalayıcı alan isminin alınması halinde haksız rekabet hali söz konusu olmaktadır. Örneğin “arçelik” markasına ilave yaparak “çürük arçelik” alan isminin kullanılması gibi.

     Marka ve ticari isimlerin alan isimleri olarak gayri ticari amaçla kullanılması halinde 556 sayılı KHK.’nin hükümlerinin uygulanması mümkün olmamaktadır[120]. Haksız rekabete dayanan bir korumanın söz konusu olabilmesi için haksız rekabetin şartlarının varlığı gerekir. Bu şartlar ise yukarda sayıldığı gibi, ekonomik serbest rekabet hakkının kötüye kullanılması, bu kötüye kullanmanın iyi niyet kurallarına aykırı olması ve bu fiil dolayısıyla başkasının ekonomik yararlarının zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olması gerekmektedir.  Haksız rekabetin varlığı durumunda haksız rekabet  fiilini işleyen kimseye karşı TTK m. 58’de öngörülen davalardan biri açılabilmektedir[121]. Haksız rekabet fiilini işleyen kimse ile haksız rekabete maruz kalan arasında rekabet ilişkisinin varlığı gerekli değildir. Hatta haksız rekabet davaları, üçüncü kimselere karşı da açılabilmektedir[122].

   

     B. Cins ve Meslek İsimlerinin Alan İsmi Olarak Kullanılması[123]

 

    Ticari hayatta kullanılan meslek isimleri ve cins isimlerinin alan ismi olarak alınması halinde ortaya bir takım problemler çıkmaktadır. Alan isimlerinde temel özelliği, kullanılan bir alan isminin bir kez kullanılabilmesidir. Yani herhangi bir alan isminden dünyada sadece bir tane bulunmaktadır.

     Cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde bu meslek ismini ve cins ismini kullanan kimse büyük bir avantaj elde etmiştir. Çünkü bu tür alan isimleri internette konuyu araştıran kimseler için çekicidir. Arama motorlarında meslek ve cins isimlerini yazan kimselerin karşısına ilk gelecek site adresi bu adresler olacaktır. Arama motorlarının kanalize etme fonksiyonu sayesinde, kullanıcılar bu sitelere yönlendirilmektedir[124]. Bu tür alan isimlerini alan kimselerin aslında temel hedefi de budur.

     Alan isimleri, başlangıçta “ilk gelen ilk alır (first come, first served) prensibine göre dağıtılmıştır[125]. Fakat zamanla bu prensibin zararları ortaya çıkmıştır. Tanınmış markaların, tanınmış işletmelerin isimlerini kendi alan isimleri olarak kayıt ettiren kimseler bunlardan haksız kazanç elde etmeye başlamışlardır. Bu sebeple Internic, alan isimlerinin dağıtımında uygulanan kurallarını Eylül 1996 yılında değiştirmiştir[126]. Buna göre bir alan ismi için müracaat eden kimse, bu ismi almaya hakkı olduğunu ispatlamak zorundadır. Alan isimlerinin kaydının yapılmasından önce artık bir arama imkanı internet (whois veri tabanı) ortamında sunulmuş ve buradan bir alan ismi için yapılan müracaatların görülmesi sağlanmıştır. Üzerinde çekişme olan bir isim söz konusu ise bu takdirde çekişmezlik esas olarak taraflar arasında çözüme kavuşturulmalıdır. Bu konuda alınan mahkeme kararları alan ismini dağıtan kurum tarafından uygulanacaktır[127].

      Cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak alınması halinde ortaya çıkan hukuki problem bu tür alan isimlerini kullanan kimselerinin haksız bir avantaj elde etmeleri, rakip işletmeler karşısında haksız üstünlük sağlamalarıdır[128]. Bu aşamadan sonra rakipler bu isimleri kullanamamakta ve müşteri kitlesinin (kullanıcıların) ilk yöneldiği web sayfası bu tür alan isimlerini kullanan kimselerin sayfaları olmaktadır. Bu durum bir çok sakınca doğurmaktadır.

      Burada sağlanan üstünlük bir hakka, girişimcinin bir çabasına değil, sadece alan isimlerinin teknik yapısına dayanmamaktadır. Dolayısıyla ortada korunmaya değer bir hak bulunmamaktadır[129]. Her ne kadar bugün Türkiye’de alan ismi kaydı yaptıran ticari işletmeler için marka tescil belgesi veya ticari tescil belgesi aranmakta ise de sorun yine de henüz çözümlenmiş değildir.

      Alan isimleri ile ilgili herhangi doğrudan bir hukuki düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte alan ismi ile ilgili olarak ortaya çıkan problemlerin çözümlenmesinde mevcut kanunlarda bulunan ilgili hükümlerden faydalanılabilir. Alan isimleri ile markalar, işletme adları, şehir isimleri ve özel isimler arasında bir takım sorunlar çıkabilmektedir. Alan isimleri ile marka ve işletme adları arasında ortaya çıkan bu sorunların temelinde “marka tescil sistemi” ile “alan tescil sistemi” arasında bir bağlantının olmamasıdır. Marka tescili, genel olarak coğrafi alan bazında bir kamu kurumu tarafından yürütülmekte iken, alan isimlerinin dağıtımı, herhangi bir fonksiyonel sınırlama olmaksızın  kamu kurumu dışında bir kurum tarafından yürütülmektedir[130]. Aynı şekilde ticari (ticaret unvanı, işletme adı vs) ve gerçek kişilere ait isimlerin hukuki statüsü ile alan isimlerinin hukuki statüsü birbirinden farklıdır. Tescil sistemindeki uyumsuzluk, ticari ve gerçek kişilere ait isimlerle alan isimlerinin statülerinin farklılığı, tanınmış marka ve işletme veya gerçek kişilerin isimlerinin hakkı olmayan üçüncü kişiler tarafından haksız olarak kullanılabilmesi imkanını (cybersquatting) ortaya çıkarmıştır[131]. Alan isimlerinin korunması her ülkenin hukuk sistemlerinde farklı kanun ve hükümlerle sağlanmaktadır. Alman hukukunda alan isimleri öncelikle isimlerin ve şahsiyet hakları ile ilgili hükümlerle korunmaktadır. İsviçre, Hollanda, İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri’nde bu koruma, marka hukukunun hükümlerine göre sağlanmaktadır[132].

      Alman ve Avusturya hukuk sistemlerinde belirli bir mal, cins veya hizmetler için kullanılan işaretler ve adlandırmalar marka olarak tescil edilememektedir (Avusturya Marka Himaye Kanunu m. 4 f.1  Alman Markalar Kanunu m. 8 f. 2, nr.1). Cins ve meslek isimlerinin alan isimleri olarak kullanılması halinde ise bu hukuk sistemlerinde doktrin ve mahkeme içtihatları markalara ait söz konusu hükmün alan isimlerine de  uygulanması gerektiği yolundadır[133].

      Ayrıca mahkeme kararları ve doktrinde savunulan görüşlere göre, özellikle meslek isimleri ve genel kavramların kullanılması hali haksız rekabet halinin de bir türünü oluşturduğu gerekçesi ile bu tür alan isimlerinin kaydının silinmesi gerekmektedir[134]. Bu görüşlerin yasal gerekçesini ise Alman Haksız Rekabet Yasası 1 ve 3 ile Avusturya Haksız Rekabet Yasası’nın 2’nci maddeleri oluşturmaktadır. İsviçre hukukunda da alan isimleri etrafında meydana gelen bu tür uyuşmazlıkların markalar hukuku ve haksız rekabet kuralları çerçevesinde çözümlendiği görülmektedir[135].

      Özellikle meslek isimlerinin o mesleğe mensup olmayan biri tarafından alan ismi olarak alınması halinde, doktrinde bir haksız rekabet halinin söz konusu olacağı hakkında bir görüş birliği mevcuttur[136].

      Genel isimler veya meslek isimlerinin bir kamu hizmeti yapan kurumun kullanacağı isimler de olabilir. Bu halde genel olarak bu tür alan isimlerinin mahkeme tarafından silinmesine karar verilmektedir. Bir mahkeme kararında “bahnhof.de” (istasyon.de) alan ismi üzerinde Alman Demiryolları’nın öncelikli bir hakkı bulunmaktadır ve bu yüzden bu alan ismi başkaları tarafından kullanılamaz[137]. Bir diğer kararda ise “amtsgericht.de” (sulh mahkemesi.de) alan ismi altında internet kullanıcılarının ve halkın mahkemeye ait kararları görmeyi bekledikleri için bu ismin alan ismi olarak kullanımı yasaklanmıştır[138].

      UDRP’ye göre, cins ve meslek isimleri marka hakkına tecavüz teşkil etmez. Özellikle taraflar ve hakemler aynı anadile sahiplerse bu geçerlidir. ABD Missouri eyaletinde, “City Utilities” adı altında yıllardır enerji hizmetleri veren bir şirketin, başka bir şahıs tarafından tescil edilen “cityutilities.com” alan adının devri talebini (alan adını kendi adına tescil ettiren, bunu 75 000 $ satmak için kuruma teklif etmiş, yani böyle bir durum domain adının kötü niyetle kullanıldığına açık delil teşkil etmesine rağmen) reddedilmiştir[139].

      Sorunun çözümünde yaşanan bir hukuki tartışmanın da burada belirtilmesi gerekmektedir. Genel kavramlar, cins isimleri ve meslek isimlerinin alan ismi olarak kaydedilmesi halinde sorun hangi hükümlere göre çözümlenecektir? Genel bir kavramın alan ismi olarak alınması halinde doğacak sorunun ortaya konduğu Frankfurt Temyiz Mahkeme kararının[140] gelişimi ve karar içinde yer alan fikirler tartışmayı daha iyi aydınlatacaktır.

     Uyuşmazlığa konu olan “wirtschaft” yani ekonomi sözcüğü “wirtschaft-online” şeklinde alan ismi olarak kullanılmıştır. Mahkeme “wirtschaft” kelimesinin markalar hukukuna göre korunamayacağına karar vermiştir. Mahkeme genel kavramların ve cins isimlerin alan ismi veya bir alan ismi içinde kullanılabileceğini düşünmektedir.  Bu tür isimlerin alan ismi olarak kullanımının yasaklanması, ne Alman Marka Hukuku içinde ne de haksız rekabet kurallarına dayanabilir. Mahkeme alan isimleri ile marka hukuku arasında bir paralellik görmektedir ama marka hukukuna ait serbest bırakma lüzumunun, hukuki bir monopolleşmeyi engellediği, buna karşılık alan ismi sisteminin gerçek bir monopolleşmeye aracılık ettiğini de vurgulamaktadır. Özellikle her türlü isim sadece bir defa kullanılabilmekte, isimlerin ikinci kez kullanılabilmesine teknik olarak imkan bulunmamaktadır. Bu sebeple alan ismi sisteminde marka hukukundaki gibi serbest bırakılması gereken bir takım kavramlar bulunmamaktadır. Bu durum, marka hukukunun bu tür olaylara uygulanmasını engellemektedir. Burada ayrıca vurgulanan bir diğer husus da Online-adreslerde sadece aynen kullanım bir başka kullanımın engellenmesini gerektirmesi, çok az bir değişiklikle ve ya bir ilave ile konulan engelleme aşılabilmesidir. Oysa bu durum marka hukukunda tamamen farklıdır. Marka hukukunda bu şekilde küçük değişiklikler sonucu etkilememekte, iltibas tehlikesinin varlığı sebebiyle bir men talebinin yapılabilmesi için kafi sayılabilmektedir. Her şeyden önce internetteki alan isimlerinin kaydı için devlet tarafından bir kontrol ve gözetim fonksiyonları bulunmadığı için markalar hukukundan yine bir ayrılma söz konusudur ve bu farklılıklar marka hukukunun uygulanmaması için yeter sebeplerdir. Mahkeme genel kavramların ve meslek isimlerinin kullanılabilmesini haksız rekabetin genel ilkeleri ile sınırlamaktadır. Olaya gelince “wirtschaft-online” alan isminin her ne kadar kanalize etme fonksiyonu varsa da bunun rekabeti ihlal edici bir durum olmadığını belirtir.

      Meslek isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde ortaya çıkabilecek bir takım sakıncaların, özellikle haksız rekabet hallerinin önlenebilmesi için bir takım çözümlerde öngörülmektedir. Buna göre cins ve meslek isimlerini kullanan kimselere bir takım yükümlülükler getirilebilir. Bu yükümlülüklere örnek olarak cins ve meslek isimlerinin alan ismi olarak alınırken bir takım ilavelerin yapılmasıdır. Fakat bu ilave yapma yükümlülüğü genel bir yükümlülük olmayıp, ancak bir başka şahsın da bu isimden faydalanma ihtiyacının tespitine göre mahkeme tarafından getirilebilen bir yükümlülüktür[141].

      Mahkeme kararlarında ise genel kavram ve meslek isimlerinin kullanılması ile ilgili çok sayıda uyuşmazlık görülmüş, bunlardan bir kısmında haksız rekabet kuralları ile çözüme ulaşılırken bazılarında da marka hukuku ile çözüme gidilmiştir.

 

     C. ICANN Tahkim Usulü

 

     NSI(Network Solutions, Inc) 1999 yılına kadar TLDs(Top Level Domain)[142] dağıtımı konusunda tek yetkili organ idi. 1995 yılı sonrasında artan internet alan adı ihtilafları karşısında “NSI Domain Name Dispute Policy” yürürlüğe konulmuştur. Bu düzenlemeye göre, marka sahibi, markasının bir başkası tarafından alan ismi olarak tescil ettirilmesi karşısında, marka tescil belgesi ile birlikte tescili yapan kuruma başvurup, alan adının kullanılmasını engelleyebiliyordu. Bu tahkim düzenlemeleri 1999 yılında yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun üzerine yeni kurulan en yüksek İnternet İdare Organı olan ICANN 1999’da Şili’de yaptığı toplantıda yeni tahkim kuralları yürürlüğe girmesini kararlaştırmıştır. Bu çerçevede ICANN “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy UDPR” ve bununla ilgili usul kuralları “Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy RUDPR” 1999 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

     ICANN tahkim usulünün klasik tahkimden ayrıldığı en önemli hususlardan birisi, bu tahkim usulünün alan adının tescili esnasında kabulünün zorunlu olmasıdır. Bir nevi genel işlem şartlarında olduğu gibi, sözleşme ancak bu şartların kabulü ile meydana gelmektedir. Bu halde tescil talebinde bulunan, bu şartların içeriğinden haberdar olmasa bile, ihtilaf halinde ICANN tahkim usulü kurallarına göre ihtilafın halli yoluna gidilecektir.

     Yeni tahkim kuralları, tescil makamının tahkim kurallarını kabulünden sonra gerçekleşen tüm alan adı tescillerine uygulanacaktır. Tescil makamının ICANN tahkim kurallarını kabul etmesiyle, tescili yaptıran  kişi veya kurumlarda bu kurallar kabul edilmiş olmaktadır. Tescil makamlarınca kabul edilen bu kurallar, sadece alan adının tescilini değil, tescil süresince çıkacak tüm uyuşmazlıklara uygulanacaktır. Tahkim kurallarında meydana gelecek sonraki değişikliklerde alan adını tescil ettirene karşı otomatik olarak uygulanacaktır[143].

     ICANN tahkim usulü, ancak ICANN tarafından akredite edilmiş kuruluşlar tarafından uygulanabilir[144]. UDRP 4. maddeye göre; “Bu madde ile, katılmakla yükümlü olduğunuz bir davadaki uyuşmazlıkların usulü tespit edilmektedir. Bu davalar, www.icann.org/udrp/approved-providers.htm internet adresi altında sayılan kurumlardan birisi nezdinde görülebilir. a) uygulanacak uyuşmazlıklar; Davacı kabul edilebilir bir kurum nezdinde, usul kurallarına göre, i) internet alan adınızın ticari bir marka veya hizmet markası ile aynı veya iltibasa mahal verecek şekilde benzer olmasını, ii) internet alan adı üzerinde herhangi bir hakkınız veya haklı menfaatinizin olmadığını, iii) internet alan adının kötü niyetli olarak tescil edilmiş veya kullanmakta olduğunu ileri sürmesi durumunda, mecburi olarak bir idari davaya katılmakla yükümlüsünüz”. Bir başka deyişle UDRP 4. maddeye göre, kişinin dava açabilmesi için, idari davada bu sayılan üç unsurun da bulunduğunu ispatlaması gerekir.

     Kötü niyetli tescil ve kullanmanın söz konusu olması durumunda ise; Madde 4(a)(iii) anlamında, özellikle Divan tarafından tespit edilmiş hallerde, kötü niyetli bir tescil ve kullanmanın varlığı kabul edilir[145].

 

     D. Türk Hukukundaki Durum

 

     Türk hukukunda sorun markalar hukuku ve haksız rekabet hükümleri çerçevesinde bir değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır[146]. Markalarla ilgili düzenlemelerin yapıldığı KHK’nin 7’nci maddesine göre “c-ticaret alanında cins, çeşit, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar, d- ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar, e- malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan kendine malın şeklini veya asli değerini veren şekli içeren işaretler,  f- mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar,... h- Paris Sözleşmesinin 2’nci mükerrer 6’ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin izin vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanları içeren markalar, ....j- dini değerleri ve sembolleri içeren markalar,” marka olarak tescil edilemezler.

     Yukarıdaki hüküm incelendiğinde aslında “c”, “e” ve “f” başlığı altında incelenen durumlar, “d” başlığı altında düşünülebilir. Gerçekten ticaret hayatında herkes tarafından kullanılan işaretlerin içine, hem eşyanın çeşidini, cinsini, vasfını.... gösteren işaretler hem de belli bir tip eşyayı gösteren işaretler kolaylıkla girebilir. Bu isimler tasviri işaretler olarak da adlandırılmaktadır[147]. Bu konuda İsviçre Federal Mahkemesi de bu sayılan grupların birbirinden bağımsız olmadıklarını ve birbirine geçmiş dairelere benzediklerini ifade etmektedir[148].

     Yine toplumun malı olan tarihi ve kültürel değerleri ifade eden kelimeler, armalar, tuğralar marka olarak kullanılamayacağı gibi, dini değerleri ve sembolleri içeren kelimeler marka olarak tescil edilemezler. Bu tür kelimelerin marka olarak tescilinin yasaklanmasıyla bir taraftan toplumun dini ve milli hassasiyetinin ticari malzeme olarak kullanılmasını engellenmekte, diğer taraftan da ticari alanda bu kelimeleri marka olarak sahiplenen kimselerin rakipleri karşısında haksız bir üstünlüğe sahip olmaları önlenmektir[149].

      Bu maddede herkes tarafından kullanılan bir kelimenin markanın esas unsurunu oluşturması halinde tescil edilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Eski Markalar Kanununun 6’ncı maddesinde tanımını bulan esas unsur, markayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayan unsurdur. Bir markanın diğerlerinden ayırt ediciliği, iltibasa sebebiyet verip vermediği ve yeniliği gibi hususlarda  önemli olan esas unsurdur[150].

     Kanun koyucunun yukarıdaki hükümlerle marka olarak kullanılacak kelime ve işaretlerin haksız rekabete yol açmaması, bu tür kelime ve işaretleri marka olarak kullanan kimselerin rakipleri karşısında haksız bir üstünlük elde etmemeleri için marka olarak tescil edilmeyeceklerini hükme bağlamıştır[151]. Bu hüküm gereği, “terzi”, “baklava”, “Konya Fırın kebabı”, “tuhafiye”, “kuyumcu” vb. kelimeler marka olarak tescil edilemeyecekleri gibi, herkesin kullandığı genel isimler, kavramlar da marka olarak tescil edilemeyeceklerdir. Hatta yabancı dilde cins ve vasıf bildiren kelimeler, emtianın cins ve vasfını bildiren ad ve işaretler de tescil edilemezler[152].

     Konuyu haksız rekabet kuralları içinde de değerlendirmek gerekmektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesine göre haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı diğer yollarla ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır. Haksız rekabetin unsurları; a. Bir fiil ile ekonomik serbest rekabet hakkı kötüye kullanılmış olmalıdır, b. Bu kötüye kullanma, iyi niyet kurallarına aykırı bir kötü kullanma niteliği taşımalıdır, c. Haksız rekabet teşkil eden fiil dolayısıyla bir başkasının ekonomik yararları zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olmalıdır.

     Haksız rekabetin varlığı durumunda haksız rekabet  fiilini işleyen kimseye karşı TTK m. 58’de öngörülen davalardan biri açılabilmektedir[153]. Haksız rekabet fiilini işleyen kimse ile haksız rekabete maruz kalan arasında rekabet ilişkisinin varlığı gerekli değildir[154]. Bu kanun hükümleri ticari olsun olmasın her tür haksız rekabet halinde uygulanabilmektedir[155]. Hatta haksız rekabet davaları, üçüncü kimselere karşı da açılabilmektedir[156]. Fakat ticari olmayan işlerdeki haksız rekabet hallerinde, özellikle de davalı tarafın tacir olmadığı haksız rekabet hallerinde BK.m. 48 uygulanacaktır[157].

     Her şeyden önce bu tür bir değerlendirme yapılırken şu hususlar göz önünde bulundurulmalıdır: 1. Alan ismi marka birbirine karıştırılmamalıdır, 2- Alan ismi internette kullanılan ve web sayfalarına ulaşmada kullanılan bir elektronik adrestir, 3-Her alan isminden dünyada ancak bir tane bulunmaktadır.

      Bu hususlar belirtildikten sonra alan ismi kaydı yaptıran kimse bir marka tescil ettirmemekte, sadece sanal ortamda bir elektronik adres almakta ve bu adreste verilerini sunma imkanı bulmaktadır. Bazı hallerde alan isminin kullanımı, marka hakkına tecavüz oluşturmaktadır. Bu hallerde alan isimlerine markalar hakkındaki hükümler uygulanabilmektedir.  Fakat meslek ve cins isimlerinin alan ismi olarak kullanılması halinde kanaatimce marka hukukuna ait hükümler uygulama alanı bulamaz.

     Ancak kanaatimce MarKHK m. 7’de marka olarak kaydedilemeyecek isimler ile genel kavramlar arasında bir ayrım yapılmalı ve bir çözüm arayışına girilmelidir. Marka hukukunda özel bir madde ile marka olarak kaydedilemeyeceği hükmünden haksız rekabetin varlığını tespit etmede faydalanılmalıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi zaten MarKHK m.7’nin amacı da haksız rekabetin önlenmesidir. MarKHK m. 7’de yer alan isimler, yani meslek isimleri, tasviri işaretler ve ürün isimlerinin alan ismi olarak kullanımı halinde haksız rekabetin varlığı kural olarak kabul edilmelidir. Alan isminin dağıtımında ise bu husus re’sen göz önünde tutulmalı ve bu tür isimler kaydedilmemelidir. Bu tür isimleri kaydettirmek isteyenler için mutlaka bu isimlere, örneğin “avukat.com.tr” alan ismine “yılmaz” ilavesi ile “yılmazavukatlık.com.tr” gibi ayırıcı özelliğe sahip ilaveler yaptırılmalı ve daha sonra kayıt yapılmalıdır.

     MarKHK m.7 kapsamı dışında kalan “toprak, bulut, hava” gibi genel kavramların alan ismi olarak kullanımı halinde ise, her olay ayrı ayrı haksız rekabetin şartları açısından değerlendirilmeye tabi tutulmalı ve haksız rekabetin varlığını tespit işi de mahkemeye bırakılmalıdır.

     UDRP 4. maddesinin lafzına göre, ticari ve hizmet markaları korunmaktadır. Ancak işletme adları ve işaretleri ile eser başlıkları ve isimler belirli şartlar altında markaların korunmasına dair hükümlerden yararlanabilirler. Her şeyden önce, Türk Patent Enstitüsünde tescil edilmiş markalar ile Paris Sözleşmesi ya da WTO(Dünya Ticaret Örgütü) Kuruluş Anlaşması düzenlemeleri uyarınca markaları tescil edilmiş veya tanınan ticaret ve hizmet markaları  tescilli olarak nitelendirilir. UDRP 4(a) maddesine göre, tescil edilmemiş markalar da koruma altına alınmıştır[158]. UDRP 4(a) maddesi işletme adlarını kapsamamaktadır. UDRP düzenlemelerine göre, cins ve meslek isimleri marka hakkına tecavüz teşkil etmez.

 
     2. Hiperling ve Framing

 

     A. Genel Olarak

 

     Siber uzayda kullanılan teknik kavramlardan birisidir. www’de oldukça sık kullanılan teknik bir çerçevelemedir(framing). Çerçeveleme, kişinin bir veya daha fazla ayrı ayrı adreslenmiş unsurlardan oluşan bileşik bir web sayfası oluşturmasına müsaade eder. Çevreleme içeren bir web sayfası, bilgisayar ekranında çoklu pencereler gibi kendine özgü biçimde tanımlanmış alanlardan oluşur[159]. Bu şekilde diğer sayfalarla bağlantı kurulması(link) mümkün olur.

     Link, Türkçe “çengel” olarak adlandırılmaktadır. Link verme veya çengel atma, özel bir bilgisayar programı ile gerçekleştirilen ve bir web sayfasından diğerine geçişi mümkün kılan tekniğin ismidir. Aslında link verme, normal bir word metni üzerinde de gerçekleştirilebilmektedir[160]. Zira günümüz word tabanlı yazılımlarda bugün akıllı sayfa dediğimiz tanıma olayı gerçekleştirilmektedir. Yani word metninden de internet bağlantısının mevcut olması halinde web sayfalarına geçiş mümkün olmaktadır. Link veya hyperlink, web sayfasından internet kullanıcısını bir yabancı web sayfasına aktaran bir program kodudur[161].

     Link verme[162] genel olarak intern (dahili) ve ekstern (harici) link olarak ikiye ayrılmaktadır[163]. Ekstern linklerde internet kullanıcısı, link verilen sayfada bulunan linklerin tıklanması ile diğer sayfaya ulaşmaktadır. Bu doğrudan diğer web sitesinin ana sayfası olabileceği gibi, o site içinde bulunan bir diğer sayfa da olabilir. İntern (dahili) linklerde ise verilen linklerde internet kullanıcısı, bir başka sayfaya aktarılmamaktadır. Burada kullanıcı link veren sayfada kalmakta, ancak linkin verildiği sayfa, bu sayfa içinde görülebilmektedir. Dahili (intern) linkler sayesinde, yüzlerce grafik ve büyük hacimli veriler, link veren kimsenin serveri meşgul edilmeksizin kullanılmaktadır. Bu tür linkler, bir eserin sahibinin link veren kimse olduğu görünümü verilerek kötüye kullanılabilmektedir[164].

     Frame verme halinde ise bir web sayfasında birbirinden bağımsız bölümlerde birden çok doküman görülmektedir. Burada frame veren ile frame verilen yabancı web sayfası, internet kullanıcısının ekranında görülmektedir. Modern internet browserleri, kullanıcının ekranının bölünebilmesini sağlamaya elverişlidir. Frame tekniği ile web sayfası yapımcısı, bir başkasına ait web sayfasını kendi sayfası içine monte etme imkanını elde etmektedir. Her frame verilmesinde, internet kullanıcısının ekranında yabancı web sayfaları görüntülenebilmektedir[165].  Frame, intern link vermeden farklıdır. İntern linklerde bir web sayfasının sadece belirli bir metni veya grafiği görüntülenmekte iken frame vermede link verilen tüm sayfa görüntülenmektedir[166].

    

 

 

      Bir Frame Görüntüsü[167]

     

B’nin Framesi(Başlık)

B’nin

(Çerçeve Sayfa)

Frame

Çerçeve Sayfa)

si

 

Menu)

 

 

      B. Hukuki Durum

 

     Çevreleme teknolojisinin kullanımı, birkaç yıl önce karara bağlanan Washington Post-Total News davasında temel bir sorun olarak ele alınmıştır[168]. Bu davada haber kuruluşları, Total News’in web sitesinin kendi sitelerine hiperlink verilmesinin ve çevreleme kullanılmasının kişilerin web sitelerini okuma tarzlarını değiştirdiğini, zira Total News’in çerçevesinin haber kuruluşlarının web sitelerine dahil olan reklamlar yerine Total News’in reklam verenlerinin reklamlarını içerdiğini iddia ettiler. Haber kuruluşları davada Total News’e karşı, kötüye kullanma, federal marka tecavüzü, telif hakkı tecavüzü ve haksı rekabet iddiasında bulundular. Bu davada ortaya çıkan sorunların çoğu halen çözümlenmiş değildir[169].

      Link vermenin değerlendirilmesinde öncelikle web sayfalarının özellikleri göz önünde bulundurulmalıdır. Link atma, ilk anlamda çoğaltma olarak düşünülebilir. Zira bir web sayfasının çağrılması, tipik bir çoğaltma olarak kabul edilmektedir. Fakat sadece bir link atmanın eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlali olduğu söylenememelidir. Çünkü link atma, sadece sayfanın adresinin verilmesi veya o sayfaya internet kullanıcılarının ulaşmasının kolaylaştırılmasıdır[170]. Ayrıca link aktif hale getirildiğinde işlemler link verilen sayfanın üzerinde gerçekleşmektedir. Bu, özellikle ekstern link atma hallerinde söz konusudur.

     Bir web sayfasının işleticisinin bir web sayfasında sunum yapması halinde onun en azından kendi web sayfasına başkalarının link vermesini zımni olarak kabul ettiği varsayılmaktadır[171]. Çünkü link atma, web sayfasında sunulan imkanlardan biridir ve link atılan sayfaya da ulaşılabilme imkanı web sayfası sahibi tarafından sağlanmaktadır. İnternetin temel felsefesi olan  bir tür bilgi bankası olması da bu görüşü haklı kılmaktadır. Link veren tarafından başkaca bir hakkın ihlali söz konusu değilse link atma yasaklanamaz[172].

      Doktrinde ekstern link atma kural olarak atıf hakkı ve kaynak gösterme hakkı ile karşılaştırılmaktadır. Bu nedenle de link atma yasaklanamamalıdır[173]. Amerikan hukukunda da aynı gerekçelerle link atma hakkı tanınmıştır[174].

      İntern (inline-dahili) link verme halinde ise link verilen web sayfası sahibinin ihlal edilen bir takım haklarından bahsetmek mümkündür. Zira bu link türünde link verilen sayfa (eser) bağımsız bir sayfa olarak açılmamakta, link veren sayfanın içinde açılmaktadır. Bu durumda link verilen sayfanın adeta bir parçası görünümü verilmektedir. Bu durumda web sayfası sahibinin korunmaya değer menfaatlerinden bahsetmek gerekmektedir. Öncelikle eser sahibinin manevi haklarından adının belirtilmesi hakkının çiğnenmesi söz konusu olabilir (FSEK m. 15)[175].

     İntern linklerin konulması halinde web sayfası sahibinin bu duruma ekstern linklerde olduğu gibi zımnen izin vermesinden söz edilemez, dolayısı ile bir atıf hakkına kıyas da mümkün olmaz[176]. Çünkü burada web sayfasından umulmakta olan haklı menfaatler ihlal edilmektedir. Zira internet kullanıcısı, eser sahibinin sayfasına ulaşmamakta, geçiş yapmamakta, link veren kimsenin sayfasında kalmakta ve web sayfasının link veren kimseye ait olduğunu düşünebilmektedir. Kaldı ki link verilen web sayfası sahibinin eserinin sadece belirli formatta görülmesini isteme hakkı, asıl olarak kabul edilmelidir.

     Ekstern linklerin kullanılmasında ilk hukuki problem, İskoç adalarında 1996 yılında yaşanmıştır. “Shetland Times” günlük haberlerinin bir kısmını web sayfasında da yayınlayan günlük bir gazetedir. “Shetland News” de web sayfasında yayınlanan bir haber gazetesidir. Bu gazete, kendi web sayfasında “Shetland Times”den bir habere kendi sayfasından link vermiştir. Bu link nitelik itibariyle bir ekstern linktir. İnternet kullanıcısı, söz konusu linki tıklayarak “Shetland Times” gazetesinin haberine ulaşabilmektedir. Bunun üzerine “Shetland Times” yöneticileri, İskoç mahkemelerinde bir dava açmıştır. Dava bir karar ile 1997 yılında sonuçlandırılmıştır. Buna göre verilen linklerin her biri için logo ile birlikte “A Shetland Times Story” ilavesi ve ayrıca “Shetland Times”in ana sayfası için ayrı bir link konulacaktır[177].

     İntern linklerin kullanımı ile ilgili olarak 1996 yılının yazında Amerika’da meydana gelen bir çekişmezlik incelemeye değerdir. Burada “Dilbert” adı verilen popüler komik figür, intern link yoluyla özel bir web sayfasında kullanılmıştır. Bu figürü günlük olarak “United Media” firması, kendi web sayfasında yenilemekte ve sunmaktadır. Fakat aynı figürleri intern linklerle bu özel şahıs kendi sayfasına eklemektedir. Mahkemece bu durumun, web sayfası sahiplerinin haklarını ihlal ettiğine karar verilmiştir[178].

      Amerika’da TotalNews firması, frame verme yolu ile 1100 adet radyo, televizyon ve gazeteyi sayfalarına monte etmiştir[179].

     Frame vermede birbirinden farklı iki teknik kullanılabilmektedir. Bunlardan ilkinde internet kullanıcısı, hangi sayfanın verilerini ekranda gördüğünü bilmemektedir. Diğerinde ise bu sayfanın URL adresi belirtilmektedir[180].

     Almanya’da uyuşmazlık konusu bir olayda online ortamda sunulan bir sözlüğe link verilmekte, bu sözlük kişinin web sayfasında görüntülenmektedir (framing). Bu durum mahkeme tarafından söz konusu bilgi bankasının kısmen çoğaltılması olarak kabul edilmiştir ki, bu durum eser sahibinin münhasır haklarının ihlali olarak kabul edilmiştir. Bilgi bankasını sunan kimsenin link verilmesine zımni rızasından da bahsedilemez. Zira bu rıza sadece link verilmesine gösterilen bir rıza olup, bir yabancı web sayfasında görüntülenmesine verilen rıza değildir[181].

     Dava konusu bir başka olayda ise İngilizce sayfaya link veren bir firmanın haksız rekabet hükümlerine göre sorumluluğuna karar vermiştir[182]. Link verilen sayfa kendisine ait bir şirketin web sayfasıdır. Bu sayfaya verilen link her ne kadar amerikan hukukuna göre caiz ise de Alman hukukuna göre caiz olmayan bir reklam içermektedir.

     Kural olarak link vermek başlı başına bir haksız rekabet olarak değerlendirilemez. Fakat bir web sayfasında sayfayı hazırlayanın özel bir çabası ve emeğinin sonucunun linkler verilmesi ile alınması halinde haksız rekabet söz konusu olabilmektedir. Verilen linklerin rakip firmaların sayfasına ait olması durumu özel olarak düşünülmelidir.

     Rakiplerin web sayfalarında yapmış oldukları sunumlara verilen linklerle ve içeriklerle müşterilerin yanıltılması ve kanalize edilmesi hali haksız rekabetin tipik bir örneğidir. Link verilen sayfaların içeriğinin hukuka aykırı olması, bir ürünün veya rakibin haksız olarak kötülenmesi halinde de, link verilmesi sureti ile rekabetin ihlali söz konusu olmaktadır. Böyle bir durumda link verilen sitenin içeriğinin hukuka ve rekabete aykırı olması ve link veren kimsenin bu durumu bilmesi gerekmektedir[183].

      İnline link ve frame tekniğinin uygulanması ile ortaya bir takım özel bir takım haksız rekabet halleri ortaya çıkabilmektedir. Öncelikle bu tür link veya frame verilen sayfanın işleticisi ile link veya frame veren kimsenin sayfası birbirine karıştırılabilmektedir. Ayrıca link veya frame veren kimse alıntı yapılan sayfanın bazı bölümlerini, örneğin reklamlarını gizleme, daha doğrusu almama imkanına sahiptir[184].

      Her ne kadar bu tür linklerin ve framelerin teknik olarak önlenme imkanı bulunmakta ise de[185] web sayfası sahibinin bu önlemleri almamış olması, yapılan inline link ve framelere izin verdiği anlamına da gelmemelidir. Bütün bunlardan başka bu tekniklerle bir başkasının emeği sömürülmektedir ki bu da ekonomik rekabetin açık bir ihlali olarak kabul edilmelidir[186].

     Link ve frame ile dolaylı da olsa belirli yasakların aşılması söz konusu olabilir. İnternet ve dijital teknoloji ile her biri yasal sitelerin içerikleri bir araya getirilerek yasal olmayan bir sonuca, yani yasal olmayan içerikli bir web sayfasına ulaşılabilir. Bu duruma örnek olarak karşılaştırmalı reklamın yapılması örnek olarak verilebilir. Bir mal ve ürünün kaliteleri sergilendikten sonra benzeri ve özellikle de link veren işletmenin seçtiği ürünlerle karşılaştırma imkanı veren link ve framelerde haksız rekabet durumu söz konusu olur.

 
     3. Spaming

 

    Spam kelimesi, ABD kökenli bir kelimedir[187]. Önceleri bilgisayarlar için hiç kullanılmamıştır. Sonraları e-mail yolu ile kitlelere reklam yapılmasında kullanılmaya başlanmıştır[188].

    Birden fazla kimseye elektronik posta yolu ile gönderilen bu tür reklamlar “spamming” olarak isimlendirilmektedir. Spamming’in değişik tanımlarını yapmak mümkündür. Avusturya İnternet Kullanıcılarının sitesi olan VIBE’de spamming için bir kanun kuralı öngörülmüş ve spam için “e-posta formunda rahatsız edici, sıkıntı verici haberler” tanımı getirilmiştir[189]. Bu tanımda ayrıca içerik tanımı da ayrıntılı bir şekilde verilmiştir. İçerik sansürünün bağımsız bir iletişim aracı olan internette reddedilmesi dolayısıyla, spam da içeriğe göre tanımlanamaz. İçerik, daima bir değer taşımasına karşılık, bu değer daima sübjektif ve kültürel olarak değişebilmekte; birine göre iyi olarak değerlendirilebilen şeyler bir başkası tarafından kötü olarak görülebilmektedir. Dolayısıyla içeriğe göre bir spam değerlendirilmesine varılamamaktadır. Spam objektif kriterlere göre tanımlanmalıdır[190].

     Fransız Ulusal Enformasyon ve Özgürlük Komisyonu’na göre (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés) spam, hiçbir temas olmaksızın tartışma forumlarından, dağıtılan listelerden ve web sayfalarından elde edilen elektronik adreslere alıcının talebi olmaksızın ara-sıra büyük hacimlerde gönderilen ve ticari amaç taşıyan e-maillerdir[191].

     Uluslararası Ticaret Örgütü’nün 1996 yılında yayınlamış olduğu “ICC Guidelinies on Interactive Marketing Communication”’da da spamın tanımına rastlamak mümkündür[192]. Buna göre, spam, bir bülten veya haber grubu üzerinden ticari amaç taşımayan bu forum konularında olmayan ve gönderilmesine açıkça izin verilmeyen reklamlardır.

     Türk hukukunda haksız rekabetle ilgili düzenlemeler iki ayrı kanunun içinde bulunmakta, İsviçre ve Almanya’da olduğu gibi ayrı bir Haksız Rekabet Kanunu bulunmamaktadır. Türk hukukunda haksız rekabete ilişkin düzenlemeler Borçlar Kanunu (m. 48) ve Türk Ticaret Kanununda (m. 65-65) yer almaktadır. Ticaret Kanunu’nun geçirdiği tarihi bir aşamanın sonucu olan bu düzenleme haklı olarak doktrinde eleştirilmekte ve isabetli olmadığı vurgulanmaktadır[193].

     Kullanıcılara yönelik yapılan reklamlarda ancak aldatıcı unsurların bulunması ve reklamı yapan kimsenin tacir olması halinde Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin kuralları uygulama alanı bulmaktadır. E-posta kutuları sürekli olarak aldatıcı reklamlarla doldurulan kimse, reklamı yapan kimse veya kuruluş aleyhine Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet hükümlerine dayanarak haksız rekabetin meni, uğradığı zararın tazmini için dava açabilecektir. Ancak kullanıcılara e-mail yoluyla reklam gönderen kimsenin tacir olmaması veya içeriğin gayri ticari olması halinde Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete dair hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır[194]. Reklam içerikli e-postaları gönderen kimsenin tacir olmaması durumunda uygulanması düşünülebilecek olan BK.m. 48’in uygulama alanı ise son derece dardır ve e-posta alıcısını korumaya yeterli değildir. Çünkü BK.m. 48’e göre haksız rekabetin gerçekleşebilmesi ve dava açılabilmesi için yanlış ilanlar yahut iyi niyet kaidelerine aykırı sair hareketler ile bu fiiller ve onlara maruz kalan kimsenin müşterilerinin azalması veya müşterilerini kaybetmek korkusuna maruz kalması gerekir. E-postasına reklam gelen kimse için bu faraziyelerin gerçekleşmesi oldukça zor görünmektedir[195].

 
     4. Yanlış ve Yanıltıcı Beyanlar

 

     Siber uzayda, gerçek ortama göre daha fazla yanıltıcı ve yanlış beyanların kullanılabilmesi mümkündür. Zira burada internet kullanıcıları sadece web sayfasını görebilmektedir. Çoğu kullanıcı ise bu sayfaların nasıl bir teknikle oluşturulduğu, sahibinin kim olduğunu bilmemektedir. Bu nedenle web sayfasında kullanılan beyanların ve yapılan aktivitelerin doğru ve gerçeğe uygun olması gerekmektedir. Kullanıcıları yanıltan, işletme ve işletmenin ticari hacmi hakkında yanlış intibalar bırakan beyan ve eylemler haksız rekabet olarak değerlendirilmelidir[196].

     Yapılan bir reklamda internete giriş için sabit fiyat öngörülmüş ise, bu durumda telefon ücreti de belirtilen bu ücrete dahil olmalıdır. Zira kullanıcı normal olarak sabit ücret kavramı içine internete bağlanmak için kullanılan telefon bağlantı ücretinin de dahil olduğunu düşünmektedir. Bu durumda kullanıcılara gerekli açıklamaları içeren uyarılar yapılmadığı müddetçe söz konusu durum yanlış bir beyandır ve haksız rekabetin varlığı kabul edilmelidir[197]. Özellikle pahalı ücrete tabi servislerde kullanıcıya geçerli olan fiyatlar belirtilmelidir. Böyle bir olayı inceleyen mahkeme “01805” ile başlayan numaranın özel ücrete tabi olduğunun belirtilmemesi halini haksız rekabet olarak nitelemiştir[198]. Benzeri bir fiyat aldatmacası ise “dialer” programlarında söz konusudur[199].

     Belirli hizmetlerin paralı, bazılarının ise ücrete tabi tutulduğu bir internet hizmetinin kullanıcısına söz konusu durumun bildirilmemesini mahkeme haksız rekabet saymıştır. Mahkemeye göre bu durum müşterisi tarafından öngörülememekte ve anlaşılamamaktadır[200]. Bir mahkeme kararında ise  “parasız internet”, “Nette parasız/özgür” gibi reklamlar haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir[201]. Mahkemeye göre bu tür ilan ve reklamlardan müşterilerin anladığı telefon bağlantı ücretinin de olmamasıdır. Oysa gerçek durum, internet kullanıcısının beklediğinden farklıdır. 

     Bir web sayfasına konulan ve ziyaretçi giriş sayısını tespit eden sayaçlar (counter) maniple edilir ve sayının artırılması için değişik yollarla sayaca müdahale edilir. Bu durum genellikle, web sayfasının çok kişi tarafından ziyaret edildiği kanaatini, kullanıcılara sunmak için yapılır. Bu hal üçüncü kişileri aldatmaya yönelik olduğundan, haksız rekabet sonucunu doğurmaktadır. Sayacın bu şekilde maniple edilmesi halinde internet kullanıcıları ve müşteri kitlesi yanıltılmış olmaktadır.

 
     5. Gizli Reklam Yasağı

 

     Bir ürünün, hizmetin, düşüncenin tanıtılması ve bir olayın duyurulması ihtiyacı reklamı oluşturmuştur. Ticari alanda reklam ihtiyacı, gelişen ekonomik ve teknolojik şartlarla birlikte üretici ve tüketicinin birbirinden uzaklaşması, sunulan mal ve hizmetlerin çeşitlenmesi ile artmıştır. Reklam vasıtasıyla mal ve hizmetlerin tanıtılması, tüketiciler açısından bir takım mağduriyetlerin ve sorunların doğmasına sebebiyet vermiştir. Ancak tüketicilerin reklam konusundaki şikayetleri bugün için toplam tüketici şikayetlerinin küçük bir kısmını oluşturmaktadır[202].

     Türk hukukunda Yeni Tüketici Kanununun 16. maddesi, ticari reklam ve ilanları, 17. maddesi ise bu amaçla kurulacak olan  reklam kurulunu düzenlemektedir[203]. Kanun, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı ve onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu; hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam, ilan ve örtülü reklamları yasaklamıştır(m.16). Bu hükümlere aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma, düzeltme ya da para cezası verme hususlarında görevli olmak üzere, reklam kurulu oluşturulmasını hükme bağlamıştır[204]. Türk hukukunda buna ilaveten haksız rekabetle ilgili düzenlemeler de, bu alana uygulanabilir[205]. Ülkemizde bu alandaki gelişmeler, yabancı hukuk sistemlerindeki gelişmelere paralel olarak değişmiştir[206].

     ABD hukukunda da tüketici koruma düzenlemeleri, hile ve aldatmayı içeren her türlü ilan ve reklamı yasaklamıştır[207]. Kısa adı “the FTC” olan “the Federal Trade Comission”[208] gibi yönetsel kuruluşlar, aldatıcı ve yanıltıcı  reklam ve ilanlara karşı tüketicileri korumak için, çeşitli düzenlemeler yapmaktadır. Tüketici koruma düzenlemeleri altında, aldatma(deception) işleminde, en önemli unsur hiledir(fraud)[209]. Aldatmaya ilişkin tüketici düzenlemelerini ihlal eden herkes, dolandırmak ya da aldatmak niyetine bakmaksızın ya da ispatlanmaksızın sorumludur. Kısa adı “the FTC” olan komisyon, reklam verecek olan kişi ya da kuruluşun, malın ya da hizmetin fiyat mukayesesi, niteliği, etkisi, performansı ve güvenliği gibi konulara ilişkin bilgileri ihtiva eden beyannamenin doldurulmasını ve böylelikle denetimin sağlanmasını amaçlar[210]. Kısa adı “the FTC” olan komisyona, reklama ilişkin yukarıdaki bilgileri ihtiva eden beyanname verildikten sonra, reklamı yapacak olan kişi ya da kuruluş, vermiş olduğu beyana aykırı şekilde reklam yaparsa, komisyon duruma müdahale ederek, beyannameye uygun düzeltici bir reklam(corrective advertising) verilmesi için ilgiliyi zorlayabilir[211].

     Reklamların denetlenmesindeki amaç tüketiciyi korumak ve bilgisini artırmak olduğu halde, bu hususa yönelik düzenlemelerin bunu sağladığı şüphelidir. ABD’de yapılan bir araştırmada, düzenlemelerin reklamda yer alan iddiaları belgeleme kuralını koymasından sonra, reklamlarda tüketicilerin faydalanabileceği bilgilerin  azaldığını ortaya koymuştur.

     1938 yılında çıkarılan “the Federal Trade Commission Act” adlı düzenleme, yanıltıcı reklamları yasaklamaktadır. Mal ve hizmetlerle ilgili olarak yalan ya da yanıltıcı bilgi verilmesini de cezalandırmaktadır. Abartılı reklamlar da sorumluluk doğurmaktadır. Satıcının kötü niyeti veya kastı olmasa bile, tüketiciyi yanıltan reklamların yapılması halinde, reklam verene mal veya hizmetin bedelinin iade edilmesi sorumluluğunu getirmektedir. Reklam veren, kalite, garanti, malın fiyatı ve içeriği ile ilgili iddialarını gereğinde belgeleriyle ispatlamak zorundadır.

     Yanıltıcı reklamlarla ilgili soruşturmalar Federal Ticaret Komisyonu tarafından sürdürülmektedir. Komisyon yanıltıcı reklam yapan kuruluşlara, düzeltici bir reklam kampanyası yürütmesi hususunda bir müeyyide uygulamıştır. ABD Yüksek Mahkemesi, Komisyonun tüketicileri korumak için bu tür müeyyideler getirmesini Amerikan Anayasasına aykırı olmadığına karar vermiştir[212].

     Tüm iletişim araçlarında yapılacak olan reklamlar için getirilmiş olan bir takım kurallar bulunmaktadır. Buna göre reklamların program hizmetinin diğer unsurlarından açıkça ve kolaylıkla ayırt edilebilecek ve görsel ve işitsel bakımdan ayrılığı fark edilecek biçimde düzenlenmelidir. Ayrıca haber veya güncel programları düzenli olarak sunan kişilerin görüntü ve seslerine reklamlarda yer verilemez (RTÜK m. 20)[213].

      Bu arada 4676 sayılı kanunla RTÜK yasasının 4. maddesinde yapılan değişiklikle “j” bendi eklenmiştir: “Yayıncılığın haksız bir amaç ve çıkara alet edilmemesi ve haksız rekabete yol açılmaması, ilân ve reklam niteliğindeki yayınların bu niteliklerinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıklanması, bir basın organının özel çabalarla yarattığı ürünün kendi ürünüymüş gibi sunulmaması, ajanslardan veya başka bir medya kaynağından alınan haberlerin kaynağının belirtilmesine özen gösterilmesi”. Görüldüğü gibi burada da gizli reklamlar açıkça yasak kapsamına alınmıştır. Yine değişiklikle eklenen “m” bendinde de “halkı aldatacak, yanılacak ve haksız rekabete yol açacak reklam yayınlarına yer verilmemesi” açıkça hükme bağlanmıştır.

      Gizli reklamlarla kaçınılmaz olarak belirli mal ve markaların ekranda görüntülenmesi birbirinden ayrılmalıdır. Örneğin bir filimde kaçan bir suçluyu takip eden komiserin bindiği arabanın markasının görünmesi gizli bir reklam olarak değerlendirilememelidir. Kaçınılmaz olan reklamlarla gizli reklamlar arasındaki sınırlar belirgin değildir[214]. Bu tür reklam sınırlamaları internet ortamında yapılan reklamlar için de geçerli olmalıdır. İnternet ortamında getirilen reklam sınırlamaları özel bir öneme sahiptir[215]; a. internet ortamında yapılan sunumlar genel olarak ücretsizdir ve çoğunlukla yayın maliyeti reklamlarla karşılanmaktadır, b. internetin zaman içinde ticari çevrede ağırlığa sahip olacağı kanaati yaygındır, c. internet kullanıcıları, yapılan reklamlar karşısında da aktif bir konumdadırlar ve hiperlinklerle metinlerden reklamlara kolaylıkla geçiş yapabilmektedirler.

      İnternet ortamında dijital teknoloji sayesinde artık online yayınlar ile reklamlar arasında yapılması gereken ayrım sınırları da netliğini yitirmeye başlamıştır. Programla reklam arasında yapılması gereken ayrım için dijital imkanlar da kullanılabilmektedir. Bu teknolojik gelişmeler karşısında ise kaçınılmaz reklam ile gizli reklam arasında bir ayrımın ölçütlerine yaklaşılmış olmaktadır. İnternet ortamında gizli reklamların yapılması halinde yine haksız rekabet hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Zira TTK m. 57/10, rakipler hakkında da yürürlükte bulunan bir kanun hükmünün çiğnenmesi halinde uygulanacak bir özel hukuk hükmüdür.

 

     6. Meta Tag

 

      “Meta-tag”, bir web sitesinin HTML kodunu, web sitesinin kapsamını sınıflandırmak için internet arama motoruna yerleştirilen anahtar kelimedir. Meta-tag, web sitesi içinde kendiliğinden görünmemektedir. Ancak belli bir anahtar kelimeyi içeren tüm web sitelerini tarayan bir arama motoru o siteyi bulmakta ve listelemektedir. Marka sahipleri, internet ortamında markalarının meta-tag olarak izinsiz bir şekilde kullanımı ile karşılaşabilmektedirler. Diğer önemli bir sorun, markanın belirli mal ve hizmetleri görmek için değil, araştırmaya cevap verecek belirli web sitesini arama motoru listesine kaydetmek için kullanıyor olmasıdır. Kullanıcı araştırma sonucu listelenen web sitelerinin içeriğini görmek istiyorsa, tuşlamak durumundadır.

       Browserlerin[216] hazırlanan sayfaya yöneltilebilmesi için arama mekanizmalarının meta-tag denilen bir yöntemle maniple edilmesi gerekmektedir. Bu maniple, web sayfasının esas başlığında (header) bulunmayan kelimelerin bir liste halinde arama motorlarına verilmesiyle yapılmaktadır[217]. Konu mahkemeler tarafından da değişik olaylarda irdelenmiştir[218].

       İnternette aradığı bir siteye anahtar kelimelerle ulaşmaya çalışan kimsenin karşısına sonuç, kabarık bir liste halinde çıkabilmektedir. Bu listeyi gören internet kullanıcıları çoğu zaman bu sayfaların isim ve içeriklerinin aradığı kelimelerle ilgisinin olmadığını görmektedir. Arama motorunun çalışma sistemini bilmeyen kullanıcı, çoğu kez karşısına çıkan kabarık liste arasında seçim yapamamakta ve de internet olayını kaosa benzetebilmektedir. Aramadığı, ilgisiz siteler karşısına çıkan web sayfalarının içeriğini deneme-yanılma yoluyla ziyaret eden kullanıcı, aslında web sayfalarının arama motorlarına eklenmesinde kullanılan anahtar kelimelerin ağına takılmaktadır. Web sayfasının hazırlayıcısı ise anahtar kelimeleri son derece geniş bir yelpazeden seçebilmektedir.

 

     7. İnternet Ortamında Serbest Meslekler İçin Sınırlamalar

 

     A. Eczaneler İçin Hukuki Durum

 

     Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun  20/b maddesinde ve Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü’nün 9. Maddesi’nde eczacıların reklam yapmaları yasaklanmıştır. Eczacı yapacağı yayınlarda eczacılık mesleğinin manevi şahsiyetini ön planda tutmak durumundadır. Eczacı, yazılı veya sözlü veya her ne şekilde ve surette olursa olsun kendi reklamını yapamaz; iş kağıtlarına ve faturalara reklam mahiyetinde ibareler koyamaz.

     Tıbbi ilaçların reklamlarının yapılması da yasaklanmıştır. Essen Mahkemesi, cinsel güç artırıcı ilaç reklamının yapılmasını haksız rekabet olarak kabul etmiştir. Davalının ilaç reklamın yapıldığı web sayfasının serverinin Amerika’da olmasını ispatlaması da durumu değiştirmemiştir[219]. Bu hususlar mesleki disiplin kuralları gereğince ayrıca müeyyidelere bağlanmıştır. Ancak aynı zamanda bu hususlar haksız rekabet hükümlerine de tabidirler. Diğer meslek grupları için hukuken meşru olan ve reklam sayılabilecek haller dahi haksız rekabet hükümlerine tabidir.

 

     B. Doktorlar İçin Hukuki Durum

 

     Türk hukukunda doktorların da ne şekilde olursa olsun reklam yapmaları yasaklanmıştır. Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’nun 11/e maddesi ve Türk Tabipleri Birliği Kanunu 28/c ve d maddeleri, doktorların reklam yapmalarını ve Merkez Yönetim Kurullarınca belirlenen ve meslek adabına uymayan tabelaları kullanmaları yasaklanmıştır. Bu temel düzenlemeler, internet aracılığıyla doktorluk mesleğinin icra edilmesi halinde de söz konusu olabilecektir. Bu noktada haksız rekabet hükümleri uygulanabilecektir.

 

     C. Avukatlar İçin Hukuki Durum

 

     Avukatların reklam yapmaları mevzuat gereği yasaklanmıştır(Av.Kan. m. 55). Her şeyden önce avukatlık, bir serbest meslek olmakla birlikte, bilimsel esaslara göre yürütülmekte ve salt ekonomik menfaate dayanmamaktadır. Adaletin gerçekleşmesinde önemli bir sosyal faaliyeti yürüten avukatlar, toplumsal menfaati de temsil etmektedirler. Bu yönüyle serbest meslek niteliği ve güven unsurunun ön planda bulunması sebebiyle ticari faaliyetlerden ayrılırlar ve tacir olarak nitelendirilemezler. Bilindiği gibi tacir kâr amacına yönelmişken, avukatlık mesleğinde bu unsur bulunmamakta, avukatın verdiği hizmetle aldığı ücret arasında doğrudan bir değişim ilişkisi bulunmamaktadır[220].

     İnternet ortamında avukatlık mesleğinin icra edilmesinde belirli durumlar ortaya çıkabilecektir. Avukatlık mesleği için getirilen reklam yasağı hali, haksız rekabetin önlenmesi açısından önem arz etmektedir[221].  

 

     8. Yansıtma(Mirror)

 

     Yansıtma bir tür bilgisayar programıdır. Yansıtma(mirror) ile bir web sayfası bir başka web sayfasında görüntülenmektedir. Bu programların uygulandığı web sayfasında yansıtma yolu ile bir diğer web sayfasının içeriği aynen verilmektedir[222]. Bu uygulama değişik amaçları gerçekleştirmek üzere yapılabilir. Örneğin, çok yoğun şekilde ziyaret edilen web sitelerine ulaşmak için yansıtılan sayfaların kullanılması mümkündür[223]. Arama motorları da yansıtma programını sık olarak kullanmaktadır. Bu sebeple artık güncellenmeyen, kaldırılan bir web sayfasının bu tür arama motorlarında bulunabilmesi mümkündür. Bu özelliklerin bir başka faydası, web'e atılan bir sayfanın tamamen silinmesinin de imkansız hale gelmesidir[224].

     Bilgisayar ortamında yansıtma yolu ile bir web sayfasının görüntülenebilmesinde çeşitli metotların kullanılabilmesi de söz konusu olmaktadır. Yansıtma online kullanımda söz konusu olabileceği gibi bir offline kullanımda da söz konusu olabilmektedir. Örneğin intranet bağlantıya sahip olan bir işyerinde bir gazetenin ya da derginin nüshalarının web sitesinde yansıtılması (mirror) mümkün olmaktadır.

     Yansıtma usulü ile bir diğer web sayfasının izinsiz olarak kullanılması, fikri hukuk bakımından ayrı olarak ele alınmalıdır. Çünkü eser sahibinden izinsiz olarak eserin çoğaltılabilmesi mümkün değildir[225].

     Yansıtmanın yapılması halinde, yansıtılan web sayfasını hazırlayan kimsenin korunmaya değer bir takım hakları bulunmaktadır. Web sayfasını belirli bir ticari amaçla hazırlayan kimsenin, bu sayfasına online ortamda kendi serveri üzerinden ulaşılmasında ekonomik menfaatleri bulunmaktadır[226]. Web sitelerine konulan sayaçlar vasıtasıyla ziyaretçi sayısı tespit edilebilmektedir. Web sayfasının sunumunun belirli bir ticari amaçla yapılması ve özellikle de finansmanının reklama dayanması hallerinde reklam gelirlerinde düşmenin olması veya belirli bir artışın engellenmesi tabiidir.

    

     III. HAKSIZ REKABETİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLER TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLMESİ

 

     Haksız rekabet fiilinin davalı tarafının sınırları kanun tarafından  oldukça geniş çizilmiş ve haksız rekabet fiilini gerçekleştiren rakip dışındaki kişilere de davalı sıfatı tanınmıştır[227].  Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin hükümleri, haksız rekabet neticesinde ekonomik menfaatleri zarara uğrayan  kişileri en geniş ölçüde korumak istemiştir. Dolayısıyla, haksız rekabet eylemlerinin tamamen önlenebilmesi ve bütün maddi sonuçlarının ortadan kaldırılabilmesi için sadece eylemi yapan kişiye karşı dava açılması yeterli değildir. Buna ilaveten haksız eyleme konu olan emtiayı satışa sunan veya kişisel gereksinimden başka nedenlerle elde bulunduran kişilere karşı da dava açılması mümkündür[228]. Web sitelerinde üçüncü kişiler tarafından ziyaretçilere satılan mal ya da hizmetlerle ilgili olarak, lehe yorumlar yapılması ve tavsiye edilmesi veya belirli ürünlerin kötülenmesi, isimlerinin verilmesi de haksız rekabet halini teşkil edebilmektedir. Belirli meslek gruplarının tavsiye edilmesi veya ürünlerin kötülenmesi hali açık bir haksız rekabet örneğidir. Bu tür haksız rekabet türlerinin üçüncü kişiler tarafından işlenebilmesi mümkündür.

 

IV. ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ

 

Günümüz hukuk sistemlerinde rekabet, serbest olmakla birlikte bu rekabet ortamı içerisinde yer alan çıkar gruplarının bu faaliyetlerini belirli bir düzende yürütmeleri gereklidir[229]. Haksız rekabet düzenlemeleri ile, kişilerin ekonomik alandaki faaliyet özgürlüğünü teminat altına almak düşüncesine dayanan bu hüküm ile ekonomik kişiliğin korunması amaçlanmıştır[230] Bu sistem içerisinde  dürüstlük kuralına aykırı davranışlarda bulunmak suretiyle, başkalarına zarar vermek haksız rekabet sayılmıştır.

Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya iyiniyet  kurallarına aykırı sair suretlerle ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır(TK.m.56). Haksız rekabeti tanımlayan bu hüküm, MK.m.2’de yer alan doğruluk ilkesinin, rekabet hakkının kullanılmasında da uygulanacağını teyit etmektedir. TK.m.56 düzenlemesi karşısında haksız rekabetten söz edebilmek için, kusura gerek yoktur. Failin kusurlu davranıp davranmadığı, sadece haksız rekabet nedeniyle hangi tür davaların açılabileceğinin tespiti açısından önem arz eder.

Günümüz hukuk sistemlerinde haksız rekabete ilişkin düzenlemelerde, sadece rakiplerin ekonomik çıkarlarını değil rekabete dayalı ekonomik düzenin korunması amacına yönelik olduğundan, haksız rekabetten söz edilebilmesi için fail ile mağdur arasında bir rekabet ilişkisinin bulunmasına da gerek yoktur[231]. İlerde ifade edileceği üzere,  haksız rekabet davası açma yetkisi herkese değil bir takım gruplara ve kişilere tanınmıştır. Bu yolla, kanun koyucu haksız rekabeti yasaklarken, bir taraftan ekonomik hayatın süre geldiği mevcut düzeni korumak istemekte, diğer taraftan da rekabetin bozulmasından etkilenecek bu grupları korumaktadır.

Haksız rekabet hallerine örnek olarak, TK.m.57’de sayılan olayları gösterebiliriz;

 

 

 

1. Kötüleme

 

Elektronik ortamda başkalarının şahsını, emtiasını, iş mahsullerini, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötüleme haksız rekabet teşkil eder(TK.m. 57/b.2). Örneğin, internet ortamının sağladığı özgürlük alanından istifade ederek, rakip firmanın ürünleri hakkında yanlış ve yanıltıcı bilgi vermesi bir haksız fiil teşkil eder.

 

2. Gerçeğe Aykırı Bilgi Verme

 

Elektronik ortamda başkasının ahlakı ve mali gücü hakkında gerçeğe aykırı bilgi vermek rekabet hakkının kötüye kullanılmasıdır(TK.m.57/b.2). Örneğin, bir firmanın web sayfasında başka bir firmanın mali gücü ile ilgili olarak yanlış bilgiler vermesi haksız rekabet teşkil eder.

 

3. Yanlış, Yanıltıcı Bilgi Vermek

 

Bir kişinin kendi şahsi durumu, emtiası, iş mahsulleri, ticari faaliyeti veya ticari işleri hakkında gerçeğe aykırı veya yanıltıcı beyanda bulunması veya üçüncü kişiler hakkında aynı şekilde hareket ederek rakiplerine kıyasla onları üstün duruma getirmesi haksız rekabet sayılır(TK.m.57/b.3). Bu düzenlemenin kapsamına özellikle yanlış ya da yanıltıcı bilgilere dayanan aldatıcı reklamlar girer[232]. Bir ürünün, hizmetin, düşüncenin tanıtılması ve bir olayın duyurulması ihtiyacı reklamı oluşturmuştur. Ticari alanda reklam ihtiyacı, gelişen ekonomik ve teknolojik şartlarla birlikte üretici ve tüketicinin birbirinden uzaklaşması, sunulan mal ve hizmetlerin çeşitlenmesi ile artmıştır. Reklam vasıtasıyla mal ve hizmetlerin tanıtılması, tüketiciler açısından bir takım mağduriyetlerin ve sorunların doğmasına sebebiyet vermiştir. Ancak tüketicilerin reklam konusundaki şikayetleri bugün için toplam tüketici şikayetlerinin küçük bir kısmını oluşturmaktadır.

Türk hukukunda Yeni Tüketici Kanununun 16. maddesi, ticari reklam ve ilanları, 17. maddesi ise bu amaçla kurulacak olan  reklam kurulunu düzenlemektedir. Kanun, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı ve onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu; hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam, ilan ve örtülü reklamları yasaklamıştır(m.16). Bu hükümlere aykırı reklam ve ilanları üç aya kadar tedbiren durdurma, düzeltme ya da para cezası verme hususlarında görevli olmak üzere, reklam kurulu oluşturulmasını hükme bağlamıştır. Türk hukukunda buna ilaveten haksız rekabetle ilgili düzenlemeler de, bu alana uygulanabilir. Ülkemizde bu alandaki gelişmeler, yabancı hukuk sistemlerindeki gelişmelere paralel olarak değişmiştir.

ABD hukukunda da tüketici koruma düzenlemeleri, hile ve aldatmayı içeren her türlü ilan ve reklamı yasaklamıştır. Kısa adı “the FTC” olan Komisyon, aldatıcı ve yanıltıcı  reklam ve ilanlara karşı tüketicileri korumak için, çeşitli düzenlemeler yapmaktadır. Tüketici koruma düzenlemeleri altında, aldatma(deception) işleminde, en önemli unsur hiledir(fraud)[233]. Aldatmaya ilişkin tüketici düzenlemelerini ihlal eden herkes, dolandırmak ya da aldatmak niyetine bakmaksızın ya da ispatlanmaksızın sorumludur. Kısa adı “the FTC” olan komisyon, reklam verecek olan kişi ya da kuruluşun, malın ya da hizmetin fiyat mukayesesi, niteliği, etkisi, performansı ve güvenliği gibi konulara ilişkin bilgileri ihtiva eden beyannamenin doldurulmasını ve böylelikle denetimin sağlanmasını amaçlar[234]. Kısa adı “the FTC” olan komisyona, reklama ilişkin yukarıdaki bilgileri ihtiva eden beyanname verildikten sonra, reklamı yapacak olan kişi ya da kuruluş, vermiş olduğu beyana aykırı şekilde reklam yaparsa, komisyon duruma müdahale ederek, beyannameye uygun düzeltici bir reklam(corrective advertising) verilmesi için ilgiliyi zorlayabilir.

Reklamların denetlenmesindeki amaç tüketiciyi korumak ve bilgisini artırmak olduğu halde, bu hususa yönelik düzenlemelerin bunu sağladığı şüphelidir. ABD’de yapılan bir araştırmada, düzenlemelerin reklamda yer alan iddiaları belgeleme kuralını koymasından sonra, reklamlarda tüketicilerin faydalanabileceği bilgilerin  azaldığını ortaya koymuştur. 1938 yılında çıkarılan “the Federal Trade Commission Act” adlı düzenleme, yanıltıcı reklamları yasaklamaktadır. Mal ve hizmetlerle ilgili olarak yalan ya da yanıltıcı bilgi verilmesini de cezalandırmaktadır. Abartılı reklamlar da sorumluluk doğurmaktadır. Satıcının kötü niyeti veya kastı olmasa bile, tüketiciyi yanıltan reklamların yapılması halinde, reklam verene mal veya hizmetin bedelinin iade edilmesi sorumluluğunu getirmektedir. Reklam veren, kalite, garanti, malın fiyatı ve içeriği ile ilgili iddialarını gereğinde belgeleriyle ispatlamak zorundadır.

Yanıltıcı reklamlarla ilgili soruşturmalar Federal Ticaret Komisyonu tarafından sürdürülmektedir. Komisyon yanıltıcı reklam yapan kuruluşlara, düzeltici bir reklam kampanyası yürütmesi hususunda bir müeyyide uygulamıştır. ABD Yüksek Mahkemesi, Komisyonun tüketicileri korumak için bu tür müeyyideler getirmesini Amerikan Anayasasına aykırı olmadığına karar vermiştir[235].

 

4. Aldatıcı Ad ve İşaretler Kullanma

 

Bir kimse paye, şahadetname veya ödül almadığı halde, elektronik ortamda bunlara sahipmiş gibi davranarak, müstesna bir yeteneğe malik olduğu izlenimi uyandırmaya çalışır veya bu amaçla yanlış unvan yahut mesleki isimler kullanırsa haksız rekabet oluşur. Örneğin, bir avukatın doktora unvanı olmamasına rağmen, varmış gibi web sayfasında doktor unvanını kullanması, haksız rekabet oluşturur.

 

5. İltibas

 

Uygulamada en sık rastlanan haksız rekabet hallerinden birisidir. Elektronik ortamda başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticari işletmesiyle iltibaslar getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, özellikle başkasının haklı olarak kullandığı isim, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak da haksız rekabete yol açar. İltibas aynen veya benzerini kullanma şeklinde gerçekleşebilir[236]. İltibasın tespiti, kural olarak malın hitap ettiği vasat alıcılar nazara alınarak tespit edilir. Alıcıların tamamının aldanmış olmaları gerekli değildir. Bir kısmının aldanmış olmaları iltibas için yeterlidir[237]. İltibasa sebebiyet verme dışında, iltibasa konu olan malları durumu bilerek veya bilmeyerek satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaç dışında her ne sebeple olursa olsun elde bulundurmak da TK.m.57/b.5 anlamında bir haksız rekabettir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 83 ve 84. maddelerinde düzenlenmiş bulunan durumlarda iltibasla ilgilidir. FSEK.m.83/I’e göre, “bir eserin ad ve işaretleri ile çoğaltılmış nüshaların  şekilleri, iltibasa meydan verebilecek surette diğer bir eserde veya çoğaltılmış nüshalarında kullanılamaz”. FSEK.m.84/I’e göre ise, “bir işareti, resmi veya sesi, bunları nakle yarayan bir alet üzerine tespit eden veya ticari maksatlarla haklı olarak çoğaltan yahut yayan kimse, aynı işaretin, resmin veya sesin 3. kişiler tarafından aynı vasıtadan faydalanılmak suretiyle çoğaltılmasını veya yayımlanmasını men edebilir”. Her iki düzenlemede de ortak olan hüküm ise, maddelerde zikredilen tecavüzü gerçekleştiren tacir olmasa bile, olaya haksız rekabet hükümlerinin uygulanacağını düzenleyen hükümdür[238].

 

6. Başkasının Ticari Sırlarından Faydalanma ve Yayma

 

Elektronik vasıtalardan istifade ederek, iyiniyet kurallarına aykırı şekilde elde edilen veya öğrenilen imalat veya ticari sırlardan haksız yere faydalanmak ve başkalarına yaymak da haksız rekabet oluşturur(TK.m.57/b.8).

 

7. Gerçeğe Aykırı Belge Verme

 

Elektronik vasıtaları kullanmak suretiyle, iyiniyet sahibi kişileri aldatabilecek şekilde gerçeğe aykırı iyihal ve iktidar şahadetnameleri verilmesi, haksız rekabet oluşturur.

 

8. İş Hayatı Şartlarına Uymama

 

Ticari hayatta söz konusu olan kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ya da gelenek kurallarına uymayarak, iş hayatı koşullarını elektronik vasıtalar kullanmak suretiyle ihlal etmek, haksız rekabet teşkil eder. Örneğin bilgisayar kursları açmak için Milli Eğitim Bakanlığından izin almak gereklidir. Eğer izin almadan ilgili firma web sayfasında izin almış gibi göstermesi haksız rekabet teşkil eder.

 

 

SONUÇ

Günümüz teknolojisinde en önemli yeniliklerden biri olarak kabul edilen internet ortamı, beraberinde bir çok sorunu da getirmiştir. Görüldüğü üzere internet ortamında haksız rekabet halleri son derece çeşitli ve karmaşıktır. Özellikle tüketicilerin internet ortamında ihtiyaçlarını gidermesi, ticaretin hızla bu alana kayması sonucunu doğurmuştur. İsviçre’de Haksız Rekabet Kanunu değişikliğinde bahsedilen yeni satış enstrümanlarının gelişmesi, yeni pazarların oluşması gerekçeleri, internetin gelişimi ve yaygınlaşması ile daha bir haklılık kazanmıştır.

           Haksız rekabet hallerine Türk Hukukunda ikili bir düzenlemenin uygulanması ve mahkeme kararlarında ticari nitelik arz etmeyen davalara Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması, sorunların çözümünü zorlaştırmaktadır. Bu sebeple yeni bir düzenleme yapılarak bütün haksız rekabet hallerine uygulanabilecek “Haksız Rekabet Kanunu” çıkarılması, sorununun çözümüne olumlu katkı yapacaktır.

Çıkarılacak olan düzenlemede başta ABD düzenlemeleri ve Avrupa Birliği direktifleri göz önünde tutularak hazırlanması, ilerde çıkması muhtemel bir çok sorunun çözümüne katkı sağlayacaktır. Hazırlanacak böyle bir düzenleme e-ticaret, e-imza, e-sözleşmeye ilişkin hususlar göz önünde tutularak ve konulacak olan soyut hükümlerle internet ortamındaki haksız rekabet eylemleri daha kolay önlenebilecektir.

İnternet ortamında haksız rekabete sebebiyet verecek olan konulardan birisi de reklamlardır. Bu konuda mevcut düzenlemelerin, dijital ortama aynen uygulanması düşünülemez. Ancak reklamlara ilişkin genel kabul gören ilkelerden, reklamların doğru olması, yanıltıcı olmaması, gizli ve şok reklamlar olmaması gibi ilkelerinin internet ortamındaki reklamlara uygulanması faydalı olacaktır. Bu tür ilkelere uyulmaması halinde, haksız rekabet hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Belirli meslek alanları için getirilmiş olan reklam yasakları internetin yaygınlaşması ile birlikte etkisini yitirmeye başlamıştır. Küreselleşme süreci reklam konusunu da etkilemiştir. Artık reklam sınırları, ülke sınırlarının ötelerine taşınmıştır. Burada önemli bir gerçekte, mesleklerin yapılmasına ilişkin olan iç hukuk düzenlemelerinin katı sınırlamaları, sadece ülke içi girişimcileri engellemekte ve onların rekabet gücünü diğer ülkelerde faaliyet gösteren rakiplerine göre zayıflatmaktadır.

İnternet ortamında haksız rekabetin tespiti, meta-tag örneğinde olduğu gibi daha zorlaşmıştır. Böyle bir durumda haksız rekabetin varlığı, ancak belirli temel bilgiye sahip uzman kimselerce yapılabilmektedir. Bu ise belirli bir uğraşı alanını seçmiş olan tacirden beklenemez. Bu nedenle belirli konularda haksız rekabetin varlığını, yeni görünümlerini tespit edecek ekiplere ihtiyaç bulunmaktadır. Bu kimseleri ise üyelerinin çıkarlarını korumakla görevli ticaret odaları, barolar gibi meslek birlikleri istihdam edebilirler

 

 

 



KISALTMALAR

ABD                  : Amerika Birleşik Devletleri

Abs.                   : Absatz (Paragraf).

App.                   : Appeal

Art.                    : Article

B.                                             : Bası

b.                       : bent

BB                     : Betriebsberater (Süreli yayın)

BGH                 : Bundesgerichtshof (Federal Temyiz Mahkemesi) .

BK.                    : Borçlar Kanunu.

Bkz                    : Bakınız.

BRAO               : Bundesrechtsanwaltsordnung (Federal Avukatlık Kanunu).

Bus.                   : business

C.                                             : Cilt.

Ch.                     : Chancery

Cir.                    : Circuit

Co.                     : Company

CR                     : Computer und Recht (Süreli Yayın)

DIV.                                     : Division

Ed.                     : Edition

GRUR Int           : Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht- International  (Süreli Yayın).

HD.                   : Hukuk Dairesi.

L.                       : Law

LG                     : Landgericht (Bölgesel asliye mahkemesi).

m.                                             : madde.

MMR                 : Multimedia und Recht

NJW                  : Neue Juristische Wochenschrift

Nu.                    : Number

OLG                  : Oberlandesgericht (İstinaf Mahkemesi).

Reg.                   : Regulation

Rep.                   : Report

Rev.                   : Review

s.                                   : Sayfa.

S.                       : Sayı.

TTK / TK           : Türk Ticaret Kanunu.

UWG                 : Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Haksız Rekabet Yasası).

YD.                   : Yargıtay Dergisi

YKD.                 : Yargıtay Kararları Dergisi.

V.                      : Volume

vd.                     : Ve devamı.

Y.                      : Yıl

 



[1]. CAN, M.,  ABD’de Anonim Şirketlerle İlgili Son Gelişmeler, Vergi Dünyası, Nisan 2002, s. 104 vd.

[2]. KARAHAN, S., Ticari İşletme Hukuku, B.6, Konya 1997, s.179.

[3]. ÖZSUNAY, E., Kartel Hukuku, İstanbul 1985, s.4.

[4]. ÖZSUNAY 5.

[5]. AYHAN, R., Haksız Rekabet Münasebetiyle Elde Edilen Menfaatlerin İadesi, Konya 1990, s. 3.

[6]. AYHAN 4.

[7]. ARKAN, S., Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2001, s.288 vd.

[8]. KÖRNER, R./LEHMENT, C., Allgemeine Wettbewerbsrecht“, (HOEREN, T./SİEBER, U., Handbuch Multimedia-Recht, Rechtsfragen des elektronischen Geschaeftsverkehrs”, München 1999), 11.1, p. 1.

[9]. Ayrıntılı bilgi için bkz., ÇELİKTAŞ, İ., Rekabet Kurulu Kararları ve Yargısal Denetimi, s.3 vd., www.hukukcu.com ; KARAHAN 200 vd.

[10]. ÖZTEK, S., Haksız Rekabete İlişkin Yeni İsviçre Düzenlemesinin Öngördüğü Bazı Haksız Rekabet Halleri“, Prof. Dr. Jale G. Akipek’e Armağan, Konya 1991, s. 417.

[11]. KARAYALÇIN, Y., Ticaret Hukuku I, Ticari İşletme Hukuku B.3, 1968, s. 345 vd.

[12]. KÖRNER/LEHMENT 5.

[13]. WEBER, R.H., Internet als Subventionsnetz? Wettbewerbsrechtliche Rahmenbedingungen von Internet-Dienstleistungsangeboten durch öffentlich kontrollierte "Einheiten" CR1997, s. 208.

[14]. EİCHHORN, B., İnternet-Recht, Ein Lehrbuch für das Recht im World Wide Web“, Köln 2000, s. 159.

[15]. EİCHHORN 159 vd.

[16]. BGHZ 3, s. 270, 277-Constanze I; GRUR 1982, s. 431 vd.

[17]. VON GAMM, UWG, § 1, Rdnr. 24.

[18] . ANDERSON, A.R./FOX, I./TWOMEY, D.P./JENNİNGS, M.M./SMİTH, P.S., Business Law and The Legal Environment, Ohio 1999, s.4 vd (sonraki atıflar için sadece BUSINESS LAW ibaresi kullanılacaktır).

[19]. BRAYN, A.G., Black’s Law Dictionary, 1999, s. 675.

[20]. SCHNITZER M.C./NORDYKE, J.W., Comperative Economic Systems, 1983 s.2 vd.

[21]. SCHNITZER/NORDYKE 2 .

[22]. SCHNITZER/NORDYKE 3.

[23]. 9 Ekim 1989 yılında, PL 101-73, 103 Stat 183; Benzer düzenlemeler, Airline Deregulation Act of 1978( taşıma işlerini düzenler); The Telecommunications Act of 1996 ( telefon hizmetlerinin daha ucuz sağlanması için çıkarılmıştır)(BUSINESS LAW 72)

[24]. Evans Packing Co., v Department of agriculture and Consumer Services (Fla. App) 550 So2d 112(BUSINESS LAW 73).

[25]. SCHNITZER/NORDYKE 5.

[26]. BRAYN 629.

[27]. Bir kısım eyaletlerde, bu hususlar tüketiciyi koruma düzenlemeleri(consumer protection statute) içerisinde düzenlenmiştir.

[28]. Moore v California State Board of Accountancy, 230 Cal. App. 3d 877, 272 Cal Rptr 108 (1990)(BUSINESS LAW 74 vd).

[29]. FTC(Federal Trade Commission) v Pantron 1. Corp. (CAQ Cal) 33 F3d (1994)(BUSINESS LAW 74 vd).

[30]. SCHNITZER/NORDYKE 7 vd.

[31]. BRAYN 244.

[32]. Mcguire Oil Co. v Mapco, Inc. (Ala) 612 So 2d 417 (1992)(BUSINESS LAW 75).

[33]. SULVIAN, A.L., Handbook of the Law of Antitrust, US-1977, s.20.

[34]. SULVIAN 20; Bu düzenleme “the Clayton Act”, “the Federal Trade Commission Act”, “the Shipping Act” ve diğer benzer düzenlemelerin değiştirilmesi sonucu oluşturulan yeni bir düzenlemedir.

[35]. Gray v Marshall County Board of Education (W Va) 367 SE2d 751 (1988)(BUSINESS LAW 76 ).

[36]. Mandeville Island Farms v American Crystal Super Co. 334. US 219 (1948)(BUSINESS LAW 77).

[37]. “Divestiture order” bir mahkeme emridir ki, davalının haksız rekabet sonucu elde etmiş olduğu kazanımların iadesini sağlar.

[38]. California v American Stores Co., 495 US 1301 (1989)(BUSINESS LAW 78).

[39]. “The Antitrust Improvement Act of 1976”(SULVIAN 20).

[40]. BRAYN 1466.

[41]. Ayrıntılı bilgi için bkz., RELPH, C.F./MENEDITH, M.B./HALL, J.H., Takeovers Attack and Survival A Strategist’s Manual, 1988, s.7 vd.

[42]. Bu istisnalar “The Newspaper Preservation of 1970; “the Soft Drink Interbrand Competition Act” dır.

[43]. SULVIAN 20.

[44]. BRAYN 1455.

[45]. USA Recyling, Inc. v Town of Babylon (CA2 NY) 66 F3d 1272 (1995)(BUSINESS LAW 80).

[46]. BRAYN 600.

[47]. BRAYN 600.

[48]. “The Export Administration Act of 1979, 12924 sayılı düzenlemeyle genişletildi ve 1994 yılında tekrar imzalandı.

[49]. “The Bureau of Export Administration of the Department of Commerce” adı verilen kurul 1996 yılında yapmış olduğu düzenlemelerle(export administration regulations) ile Amerika vatandaşlarının ihracata yönelik ticaretini artırmak ve basitleştirmek için(Simplification of Export Regulations) çıkarmıştır. 61 Fed. Reg. 12, 714 (1996).

[50]. Exporter Assistance Staff, U.S Department of Commerce, Washington, DC 20230.

[51]. MILLER, A. R./DAVIS, M. H., Intellectual Property in a Nutshell, 2 ed. 1990, s. 280 vd.

[52]. MILLER/DAVIS 280.

[53]. MILLER/DAVIS 280.

[54]. MILLER/DAVIS 280.

[55]. MILLER/DAVIS 280 vd.  Bu düzenleme(the Lantham Act) kayıtlı ticari markaların federal olarak tüm eyaletler tarafından korunmasını sağlar.

[56]. MILLER/DAVIS 282 vd.

[57]. 15 USC & 1117(b);Nintendo of America v NTDEC, 822 f Supp 1462(D Ariz. 1993)(BUSINESS LAW 112).

[58]. BRAYN 152.

[59]. MILLER/DAVIS 280 .

[60]. BRAYN 1468.

[61]. MILLER/DAVIS 282 .

[62]. BRAYN 708.

[63]. LAWRANCE, A. S., Handbook of the Law of Antitrust & 5, 1977, s.20.

[64]. LAWRANCE 20 vd.

[65]. BRAYN 533.

[66]. MORRISON, N./LEW, J.D.M., International Trade: Law and Practices, “Sources of International Finance”, 1990, s. 13.

[67]. MORRISON/LEW 14.

[68]. MORRISON/LEW 15.

[69]. BRAYN 1357.

[70]. BUCHER D.L., International Trade: Law and Practices, Vol. II 1990,” The General Agreement on Tariffs and Trade”, s 57 vd.

[71]. BUCHER 59 .

[72]. Tariff act of 1930, 19 USC & 1401 a(e).

[73] . BUCHER 60 vd.

[74] . BUCHER 60 vd.

[75]. BRAYN 518.

[76]. PL 96-39, 1062, 93 Stat 193, 19 USC && 160.

[77]. “The Internatıonal Trade Administration” çalışmasına örnek olarak; 28 Aralık 1992 Amerikalı telefon üreticileri, Asian  adlı bir firmanın Amerikan pazarında küçük iş telefonu satımında dumping yaptığına ilişkin şikayeti gösterilebilir. Ocak-Temmuz 1993 ITA dumping yaptığı iddia edilen Asian firmasını mercek altına alıyor. Daha sonra da Amerika pazarında firmanın malı gerçek değerinin altında satıp satmadığını araştırıyor. 27 Temmuz 1997 ITA tarafından araştırma sonucunda elde edilen bulgulara göre, Asian adlı Japon ve Taiwanlı ortaklardan oluşan firmanın dumping yaptığı tespit ediliyor. 11 Ekim 1993 ITA tarafından mevcut bulgularla yapılan araştırma ile, nihai olarak Asian adlı firmanın dumping yaptığı sonucuna varılıyor.11 Kasım 1993 Amerikan Gümrük Servisi, ITA tarafından tespit edilen malın gerçek değeri ile malın Amerika piyasasındaki satım değeri arasında tespiti yeniden gözden geçirir ve görüş bildiriyor.

[78]. “The International Trade Commission” ise, 31 Ekim 1993  ITC, Asian adlı firmanın dumping sonucu, yerli sanayiye zarar verdiği haberini ITA’dan ya da başka kaynaklardan alıyor.20 Kasım 1993 ITC yapmış olduğu araştırmada dumping sonucu yerli firmaların zarara uğrayıp uğramadığını araştırıyor.30 Aralık 1993 Gümrük servisi ile birlikte zararın gerçek boyutu hesaplanıyor.

[79]. BRAYN 1296.

[80]. PL 93-618, 88 Stat. 1978, 19 USC & 2251 2298.

[81]. PL 100-418, 102 Stat 1346, 15 USC 4727.

[82]. PL 97-290, 96 Stat 1233, 15 USC 4001.

[83]. Tıtle VIII of the Tax Reform Act of 1984, PL 98-369, 98 Stat 678, Sec IRCE 921-927.

[84]. BRAYN 596.

[85]. ATRG 1990-L257/13.

[86]. Ticaret Kanununun ilk tasarısında BK.m.48’in yürürlükten kaldırılacağı ve tüm haksız rekabet hallerine Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanacağı derpiş edilmişti. Ancak Komisyon, ticari alandaki haksız rekabet için konulmuş bulunan haksız rekabet hükümlerinin iktisadi hayatın diğer sahalarında uygulama yeri bulamayacağı düşüncesinden hareketle BK.m.48’in kaldırılması teklifini uygun görmemiş ve Tatbikat Kanunu 4/IIa’ya “ticari işlere ait olan haksız rekabet hakkında Ticaret Kanunu hükümleri mahfuzdur” şeklinde bir hüküm ilave etmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz., GÖLE, C., Ticaret Hukuku Açısından Aldatıcı Reklamlara Karşı Tüketicinin Korunması, Ankara 1983, s. 153 vd.

[87]. KARAHAN 178; GÖLE 155; KARAYALÇIN 452; ARSLANLI, H., Kara Ticaret Hukuku, Umumi Prensipler, B.3, İstanbul 1960, s. 222; ARKAN 271; BOZER, A./GÖLE, C.,  Bankacılar İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara 1991, s. 97, 98. Aksi görüş için bkz. ÖRS, H.F., Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet, Ankara 1958, s. 24 vd.

[88]. ÖRS 27.

[89]. KARAYALÇIN 452.

[90]. POROY, R., Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 1987, s.198; İMREGÜN, O., Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri, İstanbul 1989, s. 109; BAŞBUOĞLU, T., Uygulamalı Türk Ticaret Kanunu, C.I, Ankara 1988, s. 121; ARSLANLI’da bir hayır cemiyetinin kazanç gayesi gütmeksizin işlettiği bir işletmeye karşı yapılan iyiniyet kurallarına aykırı hareketlerde BK.m.48’in uygulanabileceğini, ancak bu tür hallerin çok istisnai olduğunu ifade etmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz., s. 222.

[91]. 11.HD., 15.5.1989, E. 2889, K. 2929 (YKD. 1990, C. 16, S.1, s. 64-65).

[92]. RG. 1.7.1989, S.20212.

[93]. Kanunda geçen damping kavramı ile, bir ülkeden Türkiye’ye ihraç edilen bir malın aynı veya benzer bir malın normal değerinin altında bir ihraç fiyatı ile Türkiye’ye sokulmasını ifade eder. Sübvansiyon kavramı ise, menşe ve ihracatçı bir ülke tarafından firmalara; Türkiye’ye ihraç edilen bir malın imalinde, üretiminde, ihracatında ve taşınmasında, dolaylı veya dolaysız bir faydanın sağlanmasını ifade eder. Kurul ifadesi ise, İthalatta Haksız Rekabeti Değerlendirme Kurulunu belirtir.

[94]. Madde metninde geçen, damping marjı kavramı ile, ihracatçı veya menşe ülkenin iç piyasasında aynı veya benzer bir mal için fiilen ödenmiş olan veya ödenmesi gereken fiyat ile ihraç fiyatı arasındaki farkı ifade eder(m.2/g). Sübvansiyon miktarı ise, menşe veya ihracatçı bir ülke tarafından firmalara; ihraç edilen malın imalinde, üretiminde, ihracatında ve taşınmasında, dolaylı veya dolaysız sağlanan faydaların tutarını ifade eder(m.2/h).

[95]. RG.13.12.1994 T.

[96]. EREM, T., Ticaret Hukukunun Prensipleri, C.I, Ticari İşletme, İstanbul  197s.1.

[97]. JOHNSON, D.R./POST, D.G., Laws and Borders, Stanford Law Review, 1996, 1367.

[98]. DEMİREL, İ., Hukuk Elektronik Yaşam ve Ticaretin Hizmetinde veya Siber Uzayda Hukukun Yükselişi, s.1, www.hukukcu.com.

[99]. DEMİREL 1.

[100]. LESSIG, L./SLAUGHTER, M./ZITTRAIN, J., Development-The Law of Cyberspace, Harvard Law Review, 1999, Vol. 112, s.1575.

[101]. BOZEL 3.

[102]. E-imza, e-sözleşme gibi.

[103]. Örneğin e-posta hizmeti veren yahoo.com ve web.de sitelerinde filtreleme hizmetleri de verilmektedir.

[104]. DEMİREL 1.

[105]. BERLAUR, J./ BRUNNSTEIN, K., Ethics of Computing, Codes, Spaces for Discussion and Law, London (Chapman &amp Hall) 1996, s. 14 vd. 

[106]. BERLAUR/BRUNNSTEIN 14 vd.    

[107]. KOLB, A., World Congress Safety of Modern Technical Systems, Saarbrücken 2001, s. 563 vd.

[108]. KOLB 563 vd.

[109]. KÖRNET/LEHMENT 122.

[110]. NOMER, F., İnternet Alan Adları ve Haksız Rekabet, s.400, Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, C.I.

[111]. NOMER 400.

[112]. CAMCI, G., Marka Hakkı ve Korunması, s. 3vd., www.hukukcu.com.

[113]. CAMCI 3 vd.

[114]. KARAHAN 182 vd.

[115]. KARAHAN 182 vd.

[116]. Aksi görüş için bkz., ÖZTEK 426.

[117]. Aksi görüş için bkz., THOMANN, F.H., “Rechtsprobleme des Online-Datenverkehrs (1996-1997), 5.6.200; (www.rzmv.ch/docs/thom01.rtf) s. 18.

[118]. THOMANN 19.

[119]. KÖRNER/LEHMENT 5.

[120]. CAMCI 3 vd.

[121]. ÖZTÜRK, F., Haksız Rekabet Hukukunda Eski Hale Getirme Davası, s.2 vd., www. hukukcu.com.

[122]. Ayrıntılı bilgi için bkz., MİMAROĞLU, M.S., Ticaret HukukuꗬÁ䀵Пዸ¿က؀뮐



橢橢㋏㋏Пย墭墭愘

￿￿￿ˆ׮׮׮֘ஆπᎬᎬᎬᠦ潎潎潎潎Ĝ灪ìᠦ쪣ĸ煢煸煸ɺ珲珲珲珲珲죒[123]죔죔죔죔죔죔$쯛ɒ츭v죸ťᎬ珲珲珲珲珲죸ꗬÁ䀵Пዸ¿က؀뮐



橢橢㋏㋏П

墭墭愘

￿￿

￿ˆ׮

׮׮֘ஆπᎬᎬᎬᠦ潎潎潎潎Ĝ灪ìᠦ쪣ĸ煢煸煸ɺ珲珲珲珲珲죒[127]죔죔죔죔죔죔$쯛ɒ츭v죸ťᎬ珲珲珲珲珲죸lar için sadece “BOZEL Domain” kullanılacaktır).

[128] . MEMİŞ 464 vd.

[129] . MEMİŞ 464 vd.

[130]. DPT Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı, Fikri Haklar Özel İhtisas Komisyon Raporu, Ankara 2000, s. 244.

[131]. DPT 244.

[132]. MEMİŞ 464 vd.

[133]. MEMİŞ 464 vd.

[134]. HOEREN 34.

[135]. MEMİŞ 464 vd.

[136]. HOEREN 33.

[137]. LG Köln, 31.10.1997 (www.gravenreuth.de/kennzei.html ) Bir başka kararda da “hauptbahnhof.de” alan isminin Alman Demiryolları’na ait olduğuna hükmedilmiştir (LG Köln, 23.9.1999, (www.gravenreuth.de/kennzei.html )), (MEMİŞ 464 vd., aynen alınmıştır).

[138]. LG Köln, 1.10.1998 (www.gravenreuth.de/kennzei.html ), (MEMİŞ 464 vd., aynen alınmıştır).

[139]. BOZEL Domain 7 vd.

[140]. OLG Frankfurt, 13.2. 1997. Kararın tam metni için bkz. www.online-recht.de/OLGFrankfurt970213.htm ., (MEMİŞ 464 vd., aynen alınmıştır).

[141]. MEMİŞ 464 vd. 

[142]. http://www.microsoft.com/adresindeki “com” Top Level Domain(TLD) internet üst alan adı oluşturur. Ayrıntılı bilgi için bkz., BOZEL Domain 2 vd.

[143]. Bennett Coleman & Co Ltd v Steven S Lalwani and Long Distance Telephone Company, WIPO D2000-0014 und WIPO D2000-0015 (Cornish), 2000-03-11, http://arbiter. Wipo.int/domains/decisions (BOZER Domain 4’den aynen alınmıştır). Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz., WIPO/OLOA/EC/PRIMER, World Intellectual Property Organization, May 2000, http://ecommerce.wipo.int  1996 yılında WIPO tarafından iki uluslar arası antlaşma sonuçlandırılmıştır. Bunlar, İnternet Antlaşmaları olarak tanımlanan “WIPO Copyright Teaty-WTC”(Eser Hakları Antlaşmaları) ile “WIPO Performances and Phonograms Treaty-WPPT” (İcralar ve Fonogramlar Antlaşmasıdır).

[144]. Bunlar hali hazırda, Institute for Dispute Resolution(CPR), eResolution(eRes), National Arbitration Forum(NAF), World Intellectual Property Organization(WIPO), Asian Domain Name Dispute Resolution Center(ADNDRC) olarak sıralanabilir.

[145]. Bu haller; i) internet alan adının; davacıya, ticari marka veya hizmet markası sahibine ya da davacının rekabette bulunduğu kimseye, alan adının belgelenmiş tescil ve masraflarını aşan önemli miktardaki bir meblağ karşılığında esasen satma, kiralama ve değişik şekilde devretme amacıyla tescil ve elde edilmiş olması, ya da ii) alan adı başvurusunu, ticari marka veya hizmet markası sahibinin markasını alan adında kullanmasını engellemek amacıyla yapmış ve bunu yaparken ticari amaç ile hareket edilmişse, ya da iii) alan adı başvurusunu esasen ticari rakiplerin işlerine zarar vermek amacıyla yapılması, iv) alan adını kullanarak ticari gelir temin etmek amacıyla, davalının arkası ile kaynak, sponsorluk, ilişki veya websitesinde ürün veya hizmetin tavsiyesi noktalarında karışıklık meydana getirerek, kullanıcıları web sitesine kasıtlı olarak çekmek.

[146]. CAMCI 3 vd.

[147]. ARKAN, S., Marka Hukuku, C.I, Ankara 1997, s. 77.

[148]. TEKİNAY, S.S., Esas Unsurları Dolayısıyla Koruma Dışı Bırakılan Markalar, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a Armağan, Ankara 1988, s. 72 vd.

[149]. CAMCI 4 vd.

[150]. CAMCI 4 vd.

[151]. CAMCI 4 vd.

[152]. Danıştay 12.D, 27.6.1972, E.71/3353, K.72/1767 (SAĞLAM, M.A., Türk Markalar Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, Ankara 1976, s. 64).

[153]. ÖZTÜRK 3 vd.

[154]. ÖZTÜRK 2 vd.

[155]. KARAHAN 182 vd.

[156]. MİMAROĞLU 292 vd.

[157]. ARKAN 271.

[158]. http://arbiter.wipo.int/domains/guide/index.htm.

[159]. ÖZDİLEK, A.O., Web Sitelerinde Çevreleme(Framing) Teknolojisi ve Getirdiği Yasal Problemlere Kısa Bir Bakış, Montreal 2002, s. 1 vd., www.hukukcu.com.

[160]. ÖZDİLEK 3 vd.

[161]. Çevreleme için web sayfasının HTML-kodları arasına <a>-Tag yazılması ile gerçekleştirilmektedir (bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.,ÖZDİLEK 3 ; BECHTOLD, S., “Schutz des Anbieter von Information Urheberrecht und Gewerblicher Rechtsschutz im Internet”, www.jura.uni-tuebingen.de/ri/96ws/bechtold/seminar.htm); VÖLKER, S.S./LÜHRİNG, N., “Abwehr unerwünschter Inline-Links”, K&R 2000/1, s. 21.

[162]. Çevreleme her ne kadar genel olarak iki ana başlıkta incelenecek ise de ayrıca “surface-link” veya “deep-link” olarak diğer tür linklerden de bahsedilmektedir.

[163]. KREUZER, P. A., “Urheberrecht im Internet”, s. 250, 25285.

[164]. ÖZDİLEK 2 vd.

[165]. BURMEİSTER, K., “Urheberrechtsschutz gegen Framing im Internet-eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen und US-amerikanischen Urheberrechts”, Köln 2000, s. 22, 23; LAAGA, G., “Neue Techniken im World Wide Web - Eine Spielwiese für Juristen?”, JurPC Web-Dok. 25/1998, Abs. 1 – 50 (www.jurpc.de), p. 23 (Eine Spielwiese für Juristen).

[166]. LAGA, Eine Spielwiese für Juristen, p. 24.

[167]. ÖZDİLEK 1.

[168]. Washington Post, Wall Street Journal ve CNN’de içinde bulunduğu değişik haber organizasyonları, web tabanlı haber toplama sitesi olan Total News’e karşı bir dava açtılar. Total News haber kuruluşlarının bilgilerini kendi web sayfasında görüntülemek için çevreleme ve hiperlink teknolojilerini kullanıyor ve çevrelerin etrafında kendi reklamını yapıyordu.

[169]. ÖZDİLEK 4.

[170]. STRÖMER, T. H., “Online Recht, Rechtsfragen im Internet”, 2. Auflage, Heidelberg 1999, s. 198.

[171]. IHDE, R., “Hyperlinks”, s.1 vd. www.graefe-partner.de/ecom/hyperlinks.html.

[172]. BECHTOLD Schutz des Anbieters, dn. 52.

[173]. KREUZER, P. A., “Urheberrecht im Internet”, s. 250; SCHUSTER, F./MÜLLER, U., “Entwicklung des Internet- und Multimediarechts von Januar 1999 bis Juni 2000”, MMR-Beilage 2000/10, s. 16.

[174]. SCHUSTER/MÜLLER 17.

[175]. IHDE 2.

[176]. KREUZER 252.

[177]. Karar için bkz. www.shetland-times.co.uk/st/daily/dispute.htm).

[178]. www.shetland-times.co.uk/st/daily/dispute.htm.

[179]. ÖZDİLEK 2.

[180]. DECKER, U., “Urheberpersönlichkeitsrecht im Internet”, (HOEREN, T./SİEBER, U., Handbuch Multimedia-Recht, Rechtsfragen des elektronischen Geschaeftsverkehrs”, München 1999), 7.6, p. 51

[181]. www.jurpc.de.

[182]. www.jurpc.de.

[183]. ÖZDİLEK 2 vd.

[184]. ÖZDİLEK 2 vd.

[185]. ÖZDİLEK 2 vd.

[186]. ÖZDİLEK 3 vd.

[187]. İlk defa Firma Hormel Foods Corporation’un bir kutu içinde baharatlı domuz eti ve jambon için kullandığı bir kısaltmadır. “Spiced pork and ham” kelimelerinin ilk harflerinden oluşmaktadır.

[188]. Ayrıntılı bilgi için bkz., www.uni-freiburg.de/rz/rzschiften/anrufarchiv/m9711/spam1.html.

[189]. İnternet adresi için bkz. www.vibe.at .

[190] www.vibe.at/begriffe/spam_def.html

[191]www.jurpc.de.

[192]. Bilişim Şurası Hukuk Çalışma Grubu, s. 114 vd. www.hukukcu.com

[193]. GÖLE 155; KARAYALÇIN 452; ARSLANLI 222; ARKAN 285;BOZER 93, 94.

[194]. “...Bu halde tecavüzde bulunan kimse tacir değilse BK. haksız rekabete ilişkin (m.48) hükmü uygulanır“. (11.HD., 15.5.1989, E. 2889, K. 2929, YKD. 1990, C. 16, S.1, s. 64, 65).

[195]. Ayrıntılı bilgi için bkz., MEMİŞ, T., “E-Posta Yoluyla Kitlelere Reklam”, İnet 2001 Konferansında verilen Bildiri Metni, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi 2001 (www.bilisimsurasi.org.tr).

[196]. Almanya’da web sayfasında satış işlemlerini gerçekleştiren bir bilgisayar işletmesi, kendisinin 120 şubesi olduğunu, yapılan taleplerin bu şubelerden karşılandığını belirtmektedir. Rakip davacı ise durumun böyle olmadığını, yapılan taleplerin ise başka işletmelerden sipariş edilerek karşılandığını tespit etmiştir. Bununla birlikte söz konusu durumun UWG § 3 anlamında bir yanıltma olmadığı Frankfurt İsitinaf Mahkemesi tarafından tespit edilmiştir. Buna karşılık, internette yapılan reklamlarda ve ilanlarına bilgisayar sektörü ile ilgili 250 adet değişik kalemde malzemenin mevcut olduğu intibasının verilmesi ve gerçekte başka işletmelerden bu parçaların temini olayında mahkeme, internet kullanıcılarının bu  durumda istedikleri malzemeyi hemen elde etmek istemekte haklı oldukları gerekçesi ile haksız rekabetin varlığına karar vermiştir.

[197]. www.dialerundrecht.de.

[198]. www.dialerundrecht.de.

[199]. Bu konuda geniş bilgi ve mahkeme içtihatları için bkz. www.dialerundrecht.de.

[200]. LG Hamburg, 7. 3. 1995 (NJW-CoR 1996, s. 255), www.dialerundrecht.de.   

[201]. OLG Hamburg, 21.9.2001 (MMR 2001/4, s. 260), www.dialerundrecht.de.

[202]. ABD’de 1970’li yıllarda yapılan bir araştırmaya göre, bir ayda Federal Ticaret Komisyonu’na yapılan 8800 şikayetin sadece 6 tanesi reklamlar konusunda olmuştur.

[203]. Kanuna göre kurulması öngörülen Reklam Kurulu oluşturulmuştur(bkz. RG. Nr. 22376).

[204]. Bir çok ülkede reklamların denetimi, yayın organları tarafından  kendiliğinden yapılmaktadır. Örneğin Almanya’da radyo ve televizyon kanalları sebep göstermeden bazı reklamları yayınlamayı reddedebilir.

[205]. Türk hukukunda haksız rekabete ilişkin düzenlemeler BK.m.48 ve TK.m.65 vd. hükümlerde yer almaktadır. İsviçre ve Alman hukukunda olduğu gibi ayrı bir rekabet hukukunun olmaması doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir(bkz., GÖLE 155; KARAYALÇIN 452; ARSLANLI 222; BOZER, A., Bankacılar İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara,  B.8, s.93; Aksi görüş için bkz., ÖRS 24 vd.

[206]. Reklam faaliyetlerinin düzenlenmesinin gelişimine genel olarak bakılırsa, birinci aşamada ticari işletmelerin pazar paylarını ve karlarını artırmak için girişebilecekleri haksız rekabeti kanun ile önlemenin amaçlandığı görülür. Bu aşamada tüketicinin çıkarlarını korumak söz konusu değildir. İkinci aşamada rekabet ortamının korunması yanında, tüketicinin korunması da benimsenmiştir. Ülkemizde haksız rekabeti düzenleyen Ticaret Kanunu 1957’de yürürlüğe girmiş, tüketicinin reklamların olumsuz etkisinden korunması konusuna ancak 1984’te hazırlanan “Tüketicinin Korunması Konusunda Kanun Tasarısı” nda değinilmiştir.

[207]. Bu hususa yönelik olarak, ABD hukukunda benimsenen kıstaslar ve ilkeler, Uluslar Arası Ticaret Odasının serbest piyasa ekonomisini benimsemiş tüm ülkelerde uygulanmakta olan Uluslar Arası Reklam Uygulama Esaslardır.

[208]. BRAYN 629.

[209]. Rucker v Huffman (NC App) 392 SE2d 419(1990).

[210]. BUSINESS LAW 561.

[211]. Bu reklama “retractive advertising”(geriçekici reklam) adı da verilmektedir.

[212]. BAYKAN, R., Türkiye’de Tüketicinin Korunması Tedbirleri, Nisan 1996, İstanbul Ticaret Odası Yayını, s. 27.

[213]. İÇEL, K., “Kitle Haberleşme Hukuku”, 4. Bası, İstanbul 1998, s. 360.

[214]. LADEUR, K., “Neue Werbeformen und der Grundsatz der Trennung von Werbungund Programm, Virtuelle Werbung, Split Screen und Vernetzung von Medien als Herausforderung der Rundfunkregulierung, ZUM 1999/10, s. 674.

[215]. LADEUR 674.

[216]. Webde yayınlanan bilgiyi aramak için kullanılan bir yazılım paketi; en çok kullanılan Microsoft Internet Explorer ve Nestcape’dir. 

[217].  Ayrıntılı bilgi için bkz., ÖZDİLEK, A.O., İnternet ve Hukuk, İstanbul 2002.

[218]. Danimarka’da verilmiş karara konu olan olayda Melitta Grubu’nu arayan internet kullanıcıları, meta-taging usulüyle bir kahve filtre torbaları imal eden firma tarafından “Melitta” ismi ile kendi sitelerine çekilmektedir. Burada dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde bu grubu arayan kimselerin firmanın sayfasına çekildiğine karar verilmiştir. Bir başka olayda ise Mannheim’da oturan ve tescilli markasını arama motorlarına veren davacının karşısına 10 adet web sayfası çıkmıştır. Davacı ile aynı işi yapan ve davacıya ait tescilli markayı kullanan davalının Markalar Kanunu ve Haksız Rekabet Kanunu’na aykırı hareket ettiğine karar verilmiştir

[219]. Karar için bkz., LG Essen 15.7.1998, www.internet4jurists.at.

[220]. Ayrıntılı bilgi için bkz., ÖZKAN, M., Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, İzmir 1999, s. 27 vd.

[221]. Ayrıntılı bilgi için bkz., MEMİŞ, T., Haksız Rekabet Açısından İnternet Ortamında Avukatlık Mesleğinin İcrası“, İstanbul Barosunda sunulan konferans metni, 2001, www.hukukcu.com.

[222]. Ayrıntılı bilgi için bkz., www.effesonline.cjb.net.

[223]. Hürriyet Gazetesi, Teknonet Sayfası, 27 Kasım 1999.

[224]. Ayrıntılı bilgi için bkz. www.guvenlikhaber.com

[225]. Bilişim Hukuku 125 vd.

[226]. Bilişim Hukuku 125 vd.

[227]. KARAHAN 194.

[228]. ÖZTÜRK 6 vd.

[229]. EREM 195

[230]. ARKAN 290.

[231]. GÖLE 104 vd.

[232]. ARKAN 295.

[233] . Rucker v Huffman (NC App) 392 SE2d 419(1990).

[234] . BUSINESS LAW 561.

[235] . BAYKAN 27.

[236]. Ayrıntılı bilgi için bkz., KARAHAN, S., Markalarda İltibas, SÜHFD. 1990, C.III, S.3, s.229 vd.

[237]. KARAHAN 187.

[238]. KARAHAN 189.