Yapı Tesis Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliğinde Son Değişiklik ve Hukuka Aykırı Yönleri

Yıl: 1 Sayı: 4
Nisan 1998

< önceki

 
 
 
 
 
 
Atilla İNAN
Mesa Şirketler Topluluğu
 
 
YAPI TESİSİ VE ONARIM İŞLERİ İHALELERİNE KATILMA YÖNETMELİĞİNDE SON YAPILAN DEĞİŞİKLİK VE HUKUKA AYKIRI YÖNLERİ

            Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 180 Sayılı K.H.K.nin 2 nci maddesinin (i) bendi "Gerçek ve tüzel kişilere yapılan işler dışında yurt içinde kamu kurum ve kuruluşların iş yapan ve belirlenecek gerekli nitelikleritaşıyan müteahitlere belge vermek ve gizli sicillerini tutmak" görevini ilgili bakanlığa tanımış bulunmaktır. Söz konusu yasanın 12 nci maddesi değinilen görevi, ilgili bakanlığın Teknik Araştırma ve Uygulama Genel Müdürlüğünün sorumlulukları arasında saymıştır. 180 sayılı K.H.K. nin 12 nci maddesinin (h) bendinde Teknik Araştırma ve Uygulama Genel Müdürlüğünün konuyla ilgili görevi "gerçek ve tüzel kişilere yapılan işler dışında kamu kurum ve kuruluşların her türlü etüd proje,kontrolluk, inşaat, tesisat alanlarında iş yapan ve gerekli nitelikleri taşıyan mütahitleri taşıyan mütahitlere belge vermek ve gizli sicillerini tutmak,

            Yukarda belirtilen faaliyet alanlarındaki yurt dışı mütahitlik hizmetleri ile ilğili olarak mevzuatın gerektirdiği işlemleri yapmak, ilgililerin sicillerini tutmak" şeklinde biraz daha ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

            Yasada kamu yapım işlerine girebilecek müteahhitlere verilecek en önemli belge "müteahhitlik karnesi" olarak adlandırılmıştır. Müteahhitlik karnesi; Yapı, Tesis ve Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliğinin 5 inci maddesşnde ; "Gerçek ve tüzel kişilerin ihalesine katılabileceği işin grubunu ve keşif bedelinin tavanını gösteren belge" olarak tanımlamıştır. İşte müteahhitlere kamu ihalelerine katılma hakkını veren, müteahhitlik karnesine hak kazanılması, hakkın devredilmesi ve kaybedilmesi konuları en son 7 Ağustos 1998 tarihli Resmi Gazetede yeniden düzenlenmiştir. Bu yazımızda söz konusu değişikliklere ve bununla  ijgili bazı sorunlara değinilecektir.

            I-TARİHÇE

            Müteahhitlik karneleri ile ilgili kurallar Yapı Tesis Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliği ile düzenlenmektedir. Son değişikliği incelemeden önce daha önceki durum hakkında bir bilği vermekte yarar vardır.

            Nisan 1955 yılında Nafia Vekaletince Resmi Gazetede yayımlanan "D.S.İ. Umum müdürlüğü Eksiltmelerine İştirak Talimatnamesi" ile 28 Temmuz 1955 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan "Karayolları Umum Müdürlüğü Eksiltmelerine Giriş Şartları Hakkında Talimatname"leri, 8 Ekim 1958 tarihinde "Nafia vekaleti Eksiltmelerine İştirak Talimatnamesi" olarak birleştirilmiştir.

            23 Mart 1961 tarihinde "Bayındırlık Bakanlığı ile Bu Bakanlığa Bağlı İdarelerin Eksiltmelerine İştirak yönetmeliği",

            19 Ekim 1966 tarihinde  "İnşaat Tesisat ve Onarım İşleri İhalelerine İştirak Yönetmeliği" haline dönüşmüştür.

            Daha sonra 12 Ağustos 1967 tarihinde "İnşaat Tesisat ve Onarım İşleri İhalelerine İştirak Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" yayınlanmış ve 24 Mart 1972 tarihinde "Yapı Tesis ve Onarım İşleri Eksiltmelerine Girme Yönetmeliği" ardından 1 Eylül 1979 tarihinde halen kullanılmakta olan adıyla "Yapı Tesis ve Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliği" yürürlüğe girmiştir.

            28 Mart 1981 tarihinde yayımlanan yönetmelik daha sonra günün koşulları ve teknoloşik gelişmeler gözönüne alınarak 28.9.1983, 27.11.1984, 30.3.1987, 30.1.1988, 18.5.1989, 7.10.1989 ve 22.10.1989 tarihlerinde değişiklikler yapılmıştır.

            Bunları 2 mart 1995 tarih ve 22218 sayılı Resmi Gazetede yapılan değişiklik, ardından 7 Agustos 1998 tarihinde yapılan değişiklik izlenmiştir.

            Hukuk sistemimizde ihalelere katılma belgeleri devlet tarafından verilmektedir.Gelişmiş ülkelerde ise Kamu Tüzel kişisi niteliğinde meslek birlikleri tarafından verilmektedir. Yurdumuzda demokratik gelişme süreci doğrultusunda böyle bir değişiklik olması gerekirken, değişim devletin yetkilerinin genişletilmesi şeklinde olmaktadır.

            7 Ağustos tarihli değişiklikle Yapı Tesisi ve Onarım İşleri Katılma Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi değiştirilmiş ve bir ek madde eklenmiştir. Asıl değişiklik Müteahhitlik Karnelerinin Şirketlere Devredilmesi başlığını taşıyan maddede olmuştur.

            II- YÖNETMELİĞİN DEĞİŞİKLİKTEN ÖNCEKİ ŞEKLİ

            Yapı Tesisi onarım işleri ihalelerine katılmak yönetmeliğinin degişiminden önceki son haliyle 9 uncu maddesi aşağıdaki gibidir.

            "Müteahhitlik karnesinin şirketlere devredilmesi:
 
             Madde 9- Kollektif Şirket;  Komandit Şirket Komandite Ortağı; Limited Şirket Müdürü; Anonim Şirket Yönetim Kurulu Başkanı, Murahhas Üyesi veya Genel Müdürü;Kollektif,Komandit, Limited ve Anonim Şirketlerin Teknik elaman olmak şartıyla Yapı, Tesis işlerini yürüten Sorumlu Teknik Müdürleri; Müteahhitlik Karnelerini Ortağı, Müdürü, yönetim Kurulu Başkanı, murahhas üyesi, Genel Müdürü veya Sorumlu Teknik Müdürü bulundukları şirketin taahhüt işlerinde kullanılmasına, örnek 7’ deki form’a göre muvafakat etmeleri halinde karnesinin devrine muvafakat veren kişinin Müteahhitlik Karnesi geri alınır ve geçici olarak iptal edilir. Bunun yerine iptal edilen karnenin süresi göz önünde tutularak şirket adına yeni karne düzenlenir.

            Karnesini devreden kişiye kendi adına ikinci bir karne verilmez.

            Karnesini şirkete devreden kişiler karnesini şirkete devrettiği sıfatla Şirkette çalışmak zorundadır.
 
            Yukarıda belirtildiği üzere karnesini devrettiği şirkete fiilen çalışmadığı tespit edilen kişilerin ve bu karneyi devralan şirketlerin karneleri iptal edilir.
 
            Bayındırlık Bakanlığı yetkilerince, karne devralan şirketlerde bu hususta her zaman inceleme yapabilir.

            Karne devreden kişi ve devralan şirketler bu hususları ihtiva eden Örnek:8’e uygun bir taahhütname vermek zorundadırlar. Bu taahhütnamedeki imzalara ait Noterden tasdikli örneklerin taahhütnameye eklenmiş olması da şarttır.

            Şirketin Tüzel kişiliğinin  ortadan kalkması veya ortağın, Müdürün, Yönetim Kurulu Başkanının, Genel Müdürün, Murahhas Üyesinin şirketten ayrılması veya şirketin muvafakatı ile sorumlu Teknik Müdürün Şirketten ayrılması sonucu, şirketin taahhütlerini sürdürebilmek üzere ayrılan kişinin karnesi yerine bu karne ile taahhüt edilmiş işler varsa, bu işler için gereken yeni karneyi alması durumlarında; daha önce ortaklığa veya şirkete karnesini kullanma izni veren kişi için, Madde 8/IV’deki esaslarla yeniden kendi adına karne düzenlenir.

            Karnesini devreden kişiye ait Müteahhitlik Karnesinin bu Yönetmelikte yazılı sebeplerle iptali halinde, şirket karnesi de iptal edilir.”

            III- YÖNETMELİĞİN YENİ ŞEKLİ

            Yönetmeliğin 7 Ağustos 1998 tarihinde değiştirilen 9 uncu maddesi ise aşağıdaki gibidir.

            Madde 9: Müteahhitlik Karneleri satılamaz; kiraya verilemez. Aşağıdaki şartlar dışında başkalarına devredilemez.

            Müteahhit karneleri, Türk Ticaret Kanununa göre kurulmuş ve müteahhitlik işi yapan şirketlere, karne sahibinin şirkete ortak olması koşuluyla devredilebilir. Bu halde karne, şirket adına tanzim olunur. Karnesini bu şekilde devreden ikinci bir karne verilmez.

            Karnesini devredenin:

  • Sermayesi paylara bölünmemiş şirketlerde kollektif şirket ortağı veya komandit şirket komandite ortağı olmasıyla birlikte şirket sermayesinin en az % 10 miktarına sahip bulunması ve bu sahipliğin noter tasdikli ortaklık işlem belgesi ve şirketin noter tasdikli karar örneği ile kanıtlaması zorunludur.
  • Sermayesi paylara bölünmüş, şirketlerde limited şirket müdürü, anonim şirket yönetim kurulu başkanı veya yönetim kurulu üyesi ve genel müdürü veya murahhas üyesi göreviyle birlikte şirket ortağı olması ve şirket sermayesinin en az % 10 payına tekabül eden paya ortak olmak ve ortaklığın noter tasdikli ortaklık işlem belgesi ve şirketin noter tasdikli karar örneği ile kanıtlanması zorunludur. Bu paylar nama yazılı olmalıdır.
 
            Karnesini devreden ve yukarıda belirtilen görevleri üstlenen kişinin müteahhitlik işi yapan şirkette fiili olarak bizzat çalışması zorunlu olup, yıllık kazancı:

            Kişi kamu kurumundan ayrılmış ise; kamu kurumundaki görevinin yıllık kazancına, veya,

            Özel kurumlarda çalışan kişinin kamu kurumlarındaki aynı hizmet süresine sahip görevlilere ait yıllık kazancına,

            Tekabül eden miktardan az olamaz. Bu işlemler noter onaylı sözleşme veya maaş bordroları ile belgelemek zorundadır.

            Karnesini devreden kişilere ait müteahhitlik karnesinin bu yönetmelikte yazılı sebeplerle iptali halinde, şirket karnesi de iptal edilir.

            Karne devralmak isteyen şirketin müteahhitlik işi yapıp yapamayacağı hususunda “şirket yeterliliği” incelenmesi Bakanlıkça belirlenen usuller doğrultusunda yapılır. Bu inceleme şirketin iş bitirme bilgileri, şirketin sermayesi ve aktif durumu, banka kredi imkanları, şirket personeli, amaç durmu vs.. bilgiler esas alınarak yapılır. Yönetmeliğin 8 I, 8 II maddelerinde belirtilen resmi veya özel iş bitirme tutarlarının son 25 yıl içinde bitirilen işlerin toplamı, şirketin devralmak için istediği karne grubunun alt tutarının en az % 5’i kadar olması gerekmektedir.

            Karne devreden kişi ve devralan şirketler bu hususları ihtiva eden örnek 7 ve örnek 8 formlarına uygun muvafakatname ve taahhütname vermek zorundadırlar. Bu belgelerdeki imzalara ait noterden tasdikli örneklerin taahhütnameye eklenmiş olması da şarttır.

            Şirketin tüzel kişiliğinin ortadan kalkması halinde (cebri tasfiye harç olmak üzere) ortaklık payları ortaklara iade edilebiliyorsa; karne payına karşılık karneyi şirkete sermaye olarak koyan ortağa verilir.

            Karnesini devrettiği şirketle ortak olmadığı ve fiilen çalışmadığı tespit edilen kişilerin ve bu karneyi devralan şirketlerin karneleri iptal edilir ve yenilenmez.

            Yönetmelikteki bu hususlara uygun olmayan devirler, Yönetmeliğin yayın tarihinden itibaren 6 ay içinde bu yönetmeliğe uygun hale getirilmesi gerekir. Uygun hale getirilemeyenler iptal olunur.

            Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca, karne devralan şirketlerde bu hususta her zaman inceleme yapılabilir.”

            IV DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

            Yönetmeliğin değişiklikten önceki hali ve son şekli karşılaştırıldığında;

            A.- Daha önceki haliyle bazı şartlarla müteahhitlik karneleri satılıp, kiraya verilirken şimdi bu olanaklar bütünüyle yasaklanmıştır. Bazı şartlarla müteahhitlik karnelerinin devredilmesi olanağı sağlanmış, bu devir olanakları da eskiye oranla çok daraltılmıştır.

            B.- Yeni değişikliğe göre karnesini devredenin, devralan şirkete ortak olması bu ortaklığın sermayesi paylara bölünmemiş şirketlerde kollektif şirket ortağı veya komandit şirket komandite ortağı olması halinde en az % 10 hisseye sahip olması, sermayesi paylara bölünmüş şirketlerde, limited şirket müdürü, anonim şirket yönetim kurulu başkanı veya yönetim kurulu üyesi ve genel müdürü veya murahhas üyesi göreviyle birlikte şirket ortağı olması ve şirket sermayesinin en az % 10 payına sahip olması şartı ile pekiştirilmiştir.

            Ayrıca bu şartların noter tasdikli ortaklık işlem belgesi ile kanıtlanması aranılmıştır. Bunlardan başka ortaklık paylarının nama yazılı olması gerekmektedir.

            C.- Karne devralan şirketin devralacağı karne grubunun alt tutarının en az % 5’i oranında iş bitirmesi şartı aranmaktadır. Bu konuda resmi ve özel 25 yıl içinde bitirilen işlerin toplamı dikkate alınır.

            Söz konusu yönetmelik bir kanun konusu olan hususları düzenlemektedir. Yönetmelikle akçalı boyutları bulunan konular belirlendiği kişiler hak ve yükümlülükler altına girdiği için konuları temel haklarla ilgili bulunmaktadır. Oysa temel haklarla ilgili konular anayasamız yarınca ancak kanunla düzenlenir. Bu tür hakların kanun dışında yönetmeliklerle düzenlenmesi Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir.

            Yönetmelik değişikliği ile ilk bakışta karne satılması kiraya verilmesinin kaldırıldığı düzenlenmekle birlikte, karne devri bedellerinin yükseltildiği görülmektedir.

            En önemlisi daha önceki devirlerin yönetmeliğin yayın tarihinden itibaren 6 ay içinde bu yönetmeliğe uygun hale getirilmesidir. Aksi halde karneler iptal olunacaktır. Özellikle bu hüküm hukukun temeli olan müktesep haklar açısından bir tehdit oluşturmaktadır.

            Yönetmelik düzenleyici bir idari tasarruftur. Her idari tasarrufta olduğu gibi onun hukuka aykırı olması halinde yargı organlarında iptali imkanı vardır. Düzenleyici idari tasarruflar için söz konusu tasarrufun yayınlandığı tarihten itibaren 60 gün içinde doğrudan Danıştay’da dava açılması imanı bulunmaktadır.

            Yapı Tesis ve Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliği konu , sebep, maksat ve müktesep haklar açısından hukuka aykırılıklar oluşturmaktadır. Bu yüzden müteahhit karnelerinin devri ile ilgisi olan herkesin söz konusu yönetmeliğin iptali için dava hakkı olduğunu hatırlatmakta yarar vardır.
 
                                                                                                    Atilla İNAN
                                                                                        Sayıştay Uzman Denetçisi
                                                                                                      Y.M.M.