Aleni Yargılama Hakkı

Yıl: 2 Sayı: 3
Mart 1999

< önceki

 
 
  
  
  
Başar BAŞARAN
 
T.C. Vakıflar Bankası
 
ALENİ YARGILANMA HAKKI


            I- GİRİŞ 

            Aleni Yargılanma ya da yargılamanın açık yapılması adil yargılanma hakkının bir unsurudur. İnsanlık adil yargılanma haklkını çok uzun ve çetin bir süreçten sonra elde edebilmiştir. Bugün adil yargılanmanın toplumsal açıdan ne denli önem taşıdığı açıktır.  

            Toplum hiç şüphesiz bir uzlaşmanın ürünüdür. Devlette bu uzlaşmanın tecessüm ettiği varlık olmalıdır. Devletin nihai amacı toplumsal düzeni ve toplumsal barışı sağlamakatır. Ancak bu amacını gerçekleştirirken bireylerin insan olmaktan doğan haklarına saygı göstermekle yükümlüdür. Adil yargılanma hakkı devletin hiçbir gerekçeyle feda etmemesi, edememesi gereken temel haklardan biridir.  

            Adalet mülkün temeli ise adalete ulaşabilmek için yapılan yargılama süreci de mülküün meşru temeller üzerinde oturması açısından çok büyük önem taşımaktadır. Bu sürecin adilliği devlet açısından bir görev bireyler açısından bir haktır. Adil yargılanma hakkının varlığından söz edebilmek için kişinin güvenceli yargılanmasına gereksinim vardır.(1)  Devlet, yargılama sonucunda adaletin gerçekleştiği, adalete uygun bir kararın mahkemelerden çıkmış olduğu yargısına hem taraflarca hem tüm toplumca varılmasını sağlamalıdır. Toplumun adil bir yargılama kanısına varması, adaletin devletçe sağlanmakta olduğuna inanması ve buna güvenmesi yukaırda vurgulanmaya çalışılan, mülkün meşru temeller üzerine oturtulması amacının yanında devletin adli mercilerine sağlanmasıyla birlikte bu merciler dışında bir takım kanun dışı oluşumlara yönelebilecek taleplerinde önüne geçilmesinde en büyük etken olacaktır.  

            Adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargılamanın aleniyeti ile sağlanacaktır. İşte bu nedenledir ki adil yargılanma her zaman açık yargılanma hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir(2).  

            II.TANIM.  

            Geniş olarak aleni yargılanma yargılamaya katılması zorunlu olan kişilerin dışında kalanların yargılamaya katılma olanağına sahip olmaları anlamına gelir.(3)  Zorunlu olan kişilerin bulunması duruşmada açıklığı sağlamaz. Bu kişiler yargılamanın unusurudurlar, bunlarsız duruşmanın adil yargılanma hakkını ortadan kaldırdığı açıktır ancak ihlal aleni yargılanma yönünde değil adil yargılanmanın diğer unsurları yönünden olacaktır.Bunlarsız yapılan duruşmada silahlerin eşitliği ilkesinden sözedebilmek mümkün değildir.(4)  

            Aleni yargılanmada önemli olan katılabilme olanağının bulunmasıdır. Çeşitli sebeplerle duruşmaya kimsenin katılmamış olması aleniyete engel değildir.(5)  

            Açıklık isteğinin hazır bulunması ve yapılanları görmesi kadar söylenenleri işitmesi ve gösterilenleri görmesidir.(6)  Duruşmayı izleyen kişilerin örneğin çok büyük ve yeterli tertibat sağlanmamış duruşma salonlarında muhakeme işlemlerini duymadan orada hazır bulunmaları aleniyetin sağlandığı anlamına gelmeyecektir. Yine taraf olan savcının hakim ile duruşma sırasında dinleyicilerin duymayacağı şekilde konuşması açıklık prensibine aykırıdır.(7)  

            Açıklığın anlamı konusunda belirtilmesi gereken bir konu da, muhakeme işlemlerini sadece görülmesi, duyulması değil aynı zamanda kişilerin gördüklerini ve duyduklarını başkalarına yayabilmesi imkanıdır ki bu konu ayrı bir başlık altında incelenecektir.  

            III.AÇIKLIĞIN HUKUKSAL METİNLERİDE YER ALMASI  

            Açıklık, adil yargılanmanın bir unsuru ve teminatı olmakla,insanlığın uzun ve zorlu savaşımları sonucu elde edilmiştir. Hak uluslararası metinlerde özellikle Amerika Birleşik Devletleri Anayasaları'nda yer almıştır. Çalışma sırasında ulaşılabilen en edki metin 1789 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Anayasasıdır. Anayasanın 3. maddesinde "kimsenin … ya da açık duruşmada itiraf etmedikçe vatana ihanetten suçlu bulunamayacağını" düzenlemektedir.(8)  Yine değişiklikler(9)  başlığı altında ve VI. Maddede "bütün ceza davalarında sanık hızlı ve aleni muhakemeden(10)  faydalanır." hükmüne yer verilmiştir. 

            10 Aralık 1948 tarihinde birleimiş milletler genel kurulunca kabul ve ilan edilen (R.G.1949 gün 7217 sayılı nüshası.bakınız Dustur III. Tertip, c.30, s.1020)(11)  İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin onuncu maddesinde "herkes haklarını vecibelerinin veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tespitinde, eşitlikle davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nesafetle ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir.(12)  

            4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da imza edilen, 3 Eylül 1950 tarihinde yürürlüğe giren (Türkiye tarafından 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylanarak 10.03.1954 gün ve 6366 sayılı İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tastiki Hakkında Kanun adı altında yürürlüğe konmuştur. R.G. 19.03.1954 tarih ve 8662 sayılı nüshası, Dustur  III. tertip, c. 35, s.1567 ) Kısa adıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi birinci fıkrası "her şahıs … ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir. Hüküm açık celsede verilir." Hükmü ile aleni yargılanma hakkının ve ayrıca hükmünde açık celsede verileceğini düzenlemiştir.  

            Avrupa İnsan Hakları Divanının 18. Maddesinde de "Divanda duruşmaların herkese açık olarak yapılacağı …" düzenlenmiştir.(13)    

            AGİK çerçevesinde ilk kez 1986 Viyana Toplantısının Kapanış Belgesi olan 1989 tarihli Viyana Belgesinde adil yargılanma hakkı kapsamında aleni yargılanma hakkı katılan devletlerce bir üstlenim(14)  olarak kabul edilmiştir. (ilke 13.9.)(15)  Kophenag Belgesi Viyana üstlenimine "hem ceza hem hukuk davalarını kapsayacak şekilde genişleterek" yer vermiş (par.5.16) ancak yasayla öngörülen koşullarda ve uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklere ve uluslararası üstlenimlere uygun olarak duruşmaların kapalı yapılabileceği belirtilmiştir. (par.12) Ayrıca hak Paris Şartında da yer almıştı.(16)  

            Hukukumuzda aleni yargılanma hakkını mecellede rastlıyoruz. Tanzimat dönemine kadar yapılan duruşmalarda her davayı güvenilir ve dürüst kimselerin dinlediğini ve bunların "şuhud'ül -hal" nitelemesiyle şahit olarak imzalarının alındığı şer'iye sicillerindeki kayıtlardan anlaşılmaktadır.(17)  Bu durum bir tür aleni yargılanma şeklinde ifade edilebilir. Ancak bunların her davada bulunmaları söz konusudur ki bu durumda dikkat çekicidir. Şuhud'ül-hal kurumundan başka mecellede hakimin yargılamayı aleni icra edeceği düzenlenmiştir. Aleni yargılanma cezai yargılamada da kabul edilmiştir.(18)  Yine tanzimat dönem sonrası dönemde 1861 tarihli Ticaret Usul Kanununun III. faslından ticari yargılamanın aleniliği yer almıştır. 1876 tarihli Kanun-  Esasi de yargılamanın aleniliğine yer vermiştir. (Dustur I. Tertip IV/4 vd) 1879 tarihli usul-i Mu-hakeme -i Hukukiye Kanun -ı Muvakkatın(19)  1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer'iye kararnamesinin ikinci faslında yargılamanın aleniliği düzenlenmiştir.(20)  1924 Anayasanında aleni yargılanma hakkına ilişkin 58. Maddede"Mahkemelerde muhakemât alenidir. Yalnız Usûl-i Muhakemât Kanûnu mûcibince bir muhâkemenin hafiyyen reyânına mahkeme karar verebilir." Hükmü yer almış 1961 Anayasanın 135.maddesinde duruşmanın açıklığı ilkesi benimsenmiş(21)  1982 Anayasasının 141. maddesinde de aleni yargılanma "duruşmalar herkese açıktı" hükmü ile tanınmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 373 vd maddelerinde de aleni yargılanma hakkı yer almış ayrıca hükmünde aleni tefhim olunacağı belirtilmiştir. 

            IV.ALENİ YARGILANMA HAKKININ KAPSAMI 

            Aleni yargılanma hakkı Anayasamızda düzenlenmiş şekliyle "mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır." Hükmü ile tanınmıştır. Hükümden de anlaşılacağı üzere alanei yargılanma hakkı duruşmalarla sınırlandırılmıştır. Aynı paralelde CMUK'nun düzenlemesi de "duruşma herkese açıktır" şeklindedir. Yine CMUK'nundaki düzenleme "duruşmanın gizli olması kararı ve sebepleri aleni olarak tefhim olunacağı gibi hüküm dahi her halde aleni tefhim olunur" hükmü ile tefhim(22)  konusuna da açıklık getirmiştir ki A.İ.H.S 6. Maddede hükmün açık celsede verileceği hükmü aynı yöndedir. 

            A.İ.H.Sözleşmesinin 6. Madde birinci fıkrasında "herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili anlaşmazlıkların çözümlenmesi, gerek kendisine yöneltilen herhangibir suçlamanın karara bağlanması konusunda … açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir." Düzenlemesi ile adil yargılama dolayısı ile aleni yargılanma isteme hakkını "medeni hak ve vecibelerle ilgili anlaşmazlıklar ve cezai sahada serdedilen bir isnadın esasına (yani medeni hak davaları ile ceza davaları) ile sınırlamış görünmektedir.(23)  

             A- Özel Hukuka İlişkin Hak ve Yükümlülüklerin Belirlenmesi 

            Komisyon ve divan kararlarında özel hukuk alanındaki hak ve yükümlülük kavramının açık bir tanımı yapılmamıştır.(24)  Geleneksel özel hukuk uyuşmazlıklarının 6. Madde kapsamına girdiği konusunda bir tereddüt yoktur. Örneğin haksız fiilden doğan tazminatlar akdi ilişkilerden kaynaklanan hak ve yükümlülükler ve aile hukuku alanındaki uyuşmazlıklar medeni hak ve yükümlülük çerçevesi içinde değerlendirilmektedir. Ayrıca kişinin hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi açısından sonuç doğuran bütün idari tasarrufların da madde kapsamına girdiği kabul edilmektedir.(25)  Gerçekten Divan 6. Maddenin uygulama alanı belirleyen kavramları sözleşmedeki diğer kavramlar gibi ulusal niteleme ve değerlendirmelerden bağımsız otonom kavramlar olarak görmekte (D.i.v.K.Königh Almanya 26.06.1978, A 27, s.29§ 88; Deweer/Belçika, 27.02.1980, A 35 s.22, § 42; De Cubber/Belçika, 26.10.1984, A 86, s.18, § 32) ve bu kavramları yorumlarken maddi kriteri yani yargılamaya konu teşkil eden hak yahut iddianın cevherini esas almakta ve kavramların anlamlandırılması konusunda tüm ihtimalleri kapsayacak soyut ve genel bir formül vermekten çok her somut olayı kendi özel koşulları içinde değerlendirmekte böylece sonuca varmaktadır.(26)  Özet olarak divan söz konusus hakkın içeriği veya bu tasarrufun sonuçlarını ele alarak" kamusal" veya "özel" nitelikten hangisinin ağır bastığı araştırmakta ve böylece bir sonuca varmaktadır. 

            Bu bağlamda Divan, bir hukukçunun avukatlık stajı için yaptığı bir başvurusunun meslek kuruluşunca reddedilmesini, (23.06.1994 Series A no. 292-A)(27)  bir gaz şirketi kurmak için istenen izin talebinin geriçevrilmesini 6.madde kapsamında görürken seçme seçilme hakkı, kamu görevinde sitihdam edilme hakkı salınan vergiye itiraz gibi davalarda kamusal yönün ağır bastığı görüşüne dayanarak 6. Maddenin uygulanmayacağı görüşüne yer vermiştir.  

            1- Divana Göre Medeni Hak ve Vecibe Niteliğinde Olan İdari İşlemler(28)  

            - Mülkiyet hakkı ile ilgili olan idari işlemler  
            - Bir meslek sanat veya başka bir iktisadi faaliyetin yürütülmesi ile ilgili idari kararlar 
            - Reşit olmayan çocukları ana babasından ayırarak korunması amacıyla idari önlemler alınması 
            - Çalışma hayatı, sosyal sigorta, iş sözleşmesinin bozulması, işten çıkarma ile ilgili idari işlemler 
            - İdarenin kusurundan doğan zararın tazminine ilişkin nizalar 
            - İdarenin taktir yetkisini kullanmasından doğan nizalar 

            2-  Kamusal Yönü Ağır Basan ve Medeni Hak ve Vecibe Kavramının Dışından Kalan Nizalar(29)  

            - Siyasi Haklar 
            - Devlet Memurluğuna girme ve memurluk düzeni 
            - Yabancıların ülkeye kabulü, sınır dışı etme 
            - Vergilendirme 
            - Kişi özgürlüğünün kısıtlanması 
            - Kamu fonlarından yapılan ödemeler 

            B- Suç İsnad Hakkında Karar Verilmesi 

            Bu hüküm suç isnadı alrındaki kişinin adil yargılanma hakkını ve dolayısıyla aleni yargılanma hakkını güvence altına almaktadır. Divana göre suç ithamı " bir makamın kişiye işlediği bir suç dolayısıyla resmi bildiride bulunmasıdır.(30)"  İtham konusunun suç olup olmadığı kuşkusuz milli hukuka göre belirlenir. Medeni hak ve vecibeler konusunun incelenmesi sırasında da belirtildiği üzere suç isnadı deyimi de ulusal nitelemelerden bağımsız otonom bir kavramdır. (Div. K. Adolf/Avusturya, 02.03.1982, A 49, s.15 § 30; Wenheoff/Belçika, 27.06.1968, A 7, s.26, § 19; Engel et autres/Hollanda, 08.06.1976, A 22, s.34, § 81)(31)  

            Yani ulusal hukukça suç değil, disiplin işlemini gerektiren bir ihlal olarak nitelendirilmesi halinde, itham konusunun suç mu disiplin işlemi mi olduğuna karar vermede Divan ve Komisyon yetkilidir.(32)  

             İtham konusunun Divan ve komisyonca değerlendirilmelerinde esas alınan kriterlere geçmeden önce, bu konuda önemli bir sorun olan idari cezalar- idari yaptırımlar üzerinde durmak gerekmektedir. Çünki suçlulukla mücadelede hürriyeti bağlayıcı olamayan kimi cezalar söz konusu olduğunda mahkemelerin yükünü bir bakıma azaltmak buna karşılık, bu konularda idarenin etkinliğini daha da artırmak gayesiyle idari yaptırımlara başvurma yetkisinin kapsamı bu tür cezaları da içerecek biçimde pek çok ülkede hızla gelişme göstermektedir.(33)  Genellikle İdari cezalardan dönüştürülen bu tür cezalara karşı yargı denetimi açıktır. Ancak yargısal denetimin dışında olan ve Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği, trafik para cezaları gibi bazı uygulamalar vardır ve şüphesiz 6. maddeyi ihlal etmektedirler .  

                Gerçekten kamu hizmeti görmekte olan idarenin kamu gücünü kullandığı ve bu yüzden yaptırım uygulama ayrıcalığına sahip bulunduğu doğrudur. Bu durum Fransa'da uzun tartışmalara sebep olmuş ve Fransız Doktirini idari yaptırım uygulamasına karşı çıkmıştır ve idarenin ceza mahkemelerinin görevine bir müdahale olarak kabul etmiştir.(34)  Fransız Anayasa Konseyi'de bu yönde tutum sergilemiş ancak zamanla yaptırımları anayasal güce sahip ceza hukuku ilkelerinin uygulanması şartında karar kılmıştır.(35)  

            Ülkemizde de idair ceza kavramı tartışılmış kimi yazarlar bunların idarece uygulanmasının cezai niteliklerini ortadan kaldırmayacağını ileri sürmüşlerdir.(36)  Ancak ülkemizde yaptırımın ceza olmadığını savunan pek çok yazar vardır.(37)  

            Divan kendi koyduğu ölçütlere(38)  göre yaptığı değerlendirmeler sonucunda; bir yaptırımın cezai niteliği ağır basarsa bu yaptırımı 6. madde kapsamında değerlendirmekte ve bu maddede ki güvencelerden faydalandırmaktadır.(39)  Divana göre bir suçun cürüm veya basit bir kabahat ya da düzen ihlali olup olmadığının belirlenmesi devletlerin taktirine bırakılırsa 6. Maddeyi uygulamak imkanı ortadan kalkacaktır.(40)  Buna karşılık divan disiplin cezalarının sözleşmenin 6. maddesi kapsamına girmediğini kabul etmektedir.(41)  

            V-ALENİ YARGILANMA HAKKI KAPSAMINDA ORTAYA ÇIKAN KİMİ SORUNLAR 

            Aleni yargılanma hakkının tanınması ve uygulanması konusunda sorunlar; kanun yollarına başvurulması halinde üst mahkemelerde aleni yargılanma hakkının uygulanması, yine bu bağlamda Anayasa Mahkemelerinde hakka riayet edilip edilmeyeceği sorunu duruşmada açıklık ilkesinin kapsamında ele alınacak olan basın özgürlüğü ve aleni yargılama sözlü yargılama ilişkisi olarak özetlenebilir. 

            A- Temyiz Mahkemelerinde İncelemelerin Duruşmalı ve Kamuya Açık Yapılıp Yapılmayacağı Sorunu 

            Komisyon ve Divana yapılan başvurularda şikayetler daha çok bu yönde yoğunlaşmıştır. Aleni yargılama ilkesinden ilk derece mahkemelerinde sapılması hiç bir şekilde kabul edilmemektedir.(42)  Komisyon ve Divan istinaf ve temyiz gibi kanun yollarına başvurulduğu durumlarda, üst mahkemelerdeki incelemenin duruşmalı ve kamuya açık olup olmayacağını yapılan incelemenin niteliğine göre belirlemektedir.(43)  

            Sözleşme, taraf devletleri çok dereceli bir yargılama usulü kabulüne mecbur kılmış değildir. Bununla bereaber bir devlet istinaf ya da temyiz yargılamasını da öngörmüşse, 6. Madde hükmüne bu merciler önünde de, bunların kendilerine has yargılama özellikleri hesaba katılmak kaydıyla riayet olunacaktır.(44)  Divan Üst mahkemedeki incelemelerin duruşmalı ve kamuya açık olup olmayacağını yapılan incelemenin niteliğine göre belirlemektedir. İnceleme sadece hukuki sorunları inhisar ediyorsa duruşma yapmaya gerek yoktur. Hukuki sorunlarla birlikte işin esasıda inceleme konusu yapılıyorsa, dava duruşmalı ve kamuya açık olarak görülmelidir. Ektebani/İsveç davasında Divan istinaf mahkemesinde işin esasının da incelenmesine rağmen şikayetçinin gösterdiği tanıkları dinlemeyi ve duruşmayı reddetmesi üzerine "suçla itham edilen herkesin 6. Madde çerçevesinde ilke olarak açık duruşma hakkına sahip olduğuna" karar vermiş ve istinaf mahkemesinin aksi yöndeki tutumunu sözleşmeye aykırı bulmuştur. (Div.K. Ektebani/İsveç, 26.5.1988, A 134, s.12, § 24) (45) 

            Sözleşmenin 6. maddesinde sözü geçen "… bir isnadın esası hakkında … " düzenlemesi dikkate alındığında kesinleşmemiş bir mahkumiyet veya beraat kararının işin "esası" nı çözüme bağladığı söylenemeyecektir. O halde temyzi aşamasında da işin esasının incelenebileceği gerçeği kabul edilmelidir. (Div. K. Pakelli/Almanya, 25.04.1983, A 64, s.14 §, 29; Fretto et autres/İtalya, § 23-28; Fejde/İsveç, 29.10.1991, A 212-c, s.67, § 26; Kremzow/Avusturya, 21.10.1993, A 268-b, § 58) Yine "esas hakkında" ibaresi davanın maddi yönü yanında hukuki yönünü de içermektedir. (Div K., Delcourt/Belçika, s.12-16, § 22-26; Wemhof 27.6.1968, A 7, s.26, §; Ringeisen/Avusturya, 16.7.1971, A 13, s.45, § 110; Buhholz/Almanya, 6.5.1981, A 42, s.15, § 48; Artico/İtalya, 13.5.1980, A 37, s.15, § 31-37; Sutter/İsviçre, 22.2.1984, A 74, s.13, § 28)(46)  

            Divan ve komisyon 6. Madde hükmünün ihlal olunup olunmadığını araştırken ulusal hukuk düzeyinde yergılamanın bütününü göz önünde tutmaktadır. Yargılamanın belli bir safhasına ihlal edilen bir hususun sonraki safhalarda telafi edilmiş olması herzaman mümkündür.(Pretto/İtalya, 8.12.1983, A 71, s.12-13, §; Adolf/Avusturya, s.19; Öztürk/Almanya, 21.2.1984, A 73, s.21) (47) 

            Divan istinaf (yahut temyiz) davasının yalnızca hukuki yönüne inhisar etmesi yanında başvuru sabibinin geçerli bir temyzi nedeni göstermemesi halinde bu merciler önünde ilgilinin de katılacağı bir açık duruşmaya gerek görmemiştir.(48)  

            6. maddenin birinci fıkrasının temel hükümlerinden biri olan "açık duruşma"dan ilgili açık bir beyan ile yahut zımnen vazgeçebilecektir. Vazgeçmenin zımni olduğu hallerde bununhiç bir teredüte yer vermeyecek şekilde belirgin olması ve aynı zamanda kamu yararına ters düşmemesi gerekir. (Div. K., Deweer/Belçika, 27.2.1980, A 35, s.215, § 49; Hakansson et Struresson/İsveç, 21.2.1990, A 171-a, s.20, § 66 )(49) 

            B- Anayasa Mahmemelerinde Açık Yargılama Yapılması Sorunu 

            6. maddenin uygulama alanına dahil davalarada, 6. madde hükmü Anayasa Mahkemelerini de bağlamaktadır. Bu durumda elbetteki Anayasa Mahkemesi önünde görülen davaların özel niteliği gözönüne alınacak ve değerlendirme bu açıdan yapılacaktır. (DEP adına Hatip DİCLE  v Türkiye(50)  ve HEP adına Feridun YAZAR, Ahmet KARATAŞ ve İbrahim AKSOY v  Türkiye(51)  

            C- Açık Duruşmanın İstisnaları 

            Açık duruşma hükmüne getirilen istisnalar fıkranın ikinci cümlesinde gösterilmiştir. Sözleşmeye göre;  

            " … ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve milli güvenlik yararı veya küçüklerin korunması veya davaya taraf olanları özel hayatlarının gizli tutulması gerektiğinde, veya davanın açık celsede görülmesinin adaletin selametine zarar vereceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.  

            Divan cezaevi içinde yapılan disiplin suçu yargılamasının kamu düzeni ve güvenlik nedeniye; meslek odası tarafından yapılan yargılamanın da meslek sırrı ve özel hayatın korunması mülahazalarıyla gizli yapılmasının fıkradaki meşruluk hallerine dayanarak madde hükmünü ihlal eder bulmamıştır.(Div. K., Campell et Fell/İngiltere, 28.6.1984., A 80 s.42, § 86; Albert et Le Comte/Belçika, 10.2.1983, A 58, s.18,34; Engel et Autres/Hollanda, 8.6.1976, A 22, s.37, § 89)(52)  

            Anayasamızın 141. maddesi açıklığı kamu güvenliğinin ve genel ahlakın gerektirdiği durumlarala sınırlamış Türk Ceza Usul Yasası da 373. maddesinde duruşmaların herkese açık olduğunu belirttikten sonra "ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde duruşmanın bir kısmının veya tamamının gizli olmasına mahkemece karar verilebilir" düzenlemesini getirmiştir. "15 yaşını henüz bitirmemiş olan çocuklara ait duruşma mutlaka gizli olur."  

            Açıklık, isteyenlerden bazılarının hazır bulunmasına belli kayıt ve şartlarda müsade etmemeye mani değildir. (CMUK 378)(53)  Bunun gibi sarhoş ve esarkeşlerin mahkemenin ciddiyeti ve ağırbaşlılığı ile telifi kabil olmayacak şekilde pejmürde kıyafetli serserilerinde bulunmasına müsade etmemek (Codice di Procedura Penale İtaliano 426 m) açıklık prensibine aykırı düşmez.(54)  

            Sözleşmenin 6. maddesinin Anayasamız ve Ceza Usul Yasamıza oranla açıklığı sınırlayan daha geniş bir alan getirdiği düşünülebilirse de yine sözleşmede sınırlamalar için getirilen "demokratik bir devlet" ölçüsü ile sınırlamayı da sınırlamıştır.(55)  Gerçekten sözleşmeyle getirilen sınırlamalar demokratik devlet ölçüsüyle bağdaştığı oranda haklı sayılabilecektir. Sözleşmeye ve CMUK'na göre duruşma gizli olsa dahi hüküm her halde aleni olarak tefhim olunacaktır.(56)  Ancak Divana göre hükmün muhakkak açık duruşmada verilmesi, mahkeme kararının herzaman muhakkak açık duruşmada okunacağı anlamına gelmez. Örneğin mahkeme kararının, ilgililerin bilgi edinmesi amacıyla mahkeme kalemine bırakılması veya kolayca görülebilecek şekilde mahkeme binasının uygun bir yerine asılması halinde de aleniyet sağlanmış olacaktır.(57)  

            D- Gizli Duruşmalar ve Basın Özgürlüğü 

                Sözleşmenin 6. maddesi basın ve kamunun duruşmaya girmesinin engellenebileceğini belirtmiştir. "Basın ve kamu kurumlarının birbirlerine ve bağlacı ile bağlanmış olmalarının değeri ne olacaktır ne olabilir?  

            Aleni yargılanma hakkını mümkün olduğunca sağlama ve güvence latına alma yönünde yorum yapılarak "ve" bağlacını "veya olmayan" biçiminde yorumlanması gerekmektedir.(58)  Böylelikle mahkeme veya bağlacı ile bağlanan taraflardan birini diğerini engelleme yoluna gidemeyecektir. Yasaklama sebeplerinden biri sadece kamunun duruşmaya katılmasını engelliyorsa, duruşma salonuna dinleyici alınmaz; ancak basın mensupları daha sonra neşir unsurunu gerçekleştirebilmek için duruşmaya kabul edilebilir.(59)  

            Böylece aleni yargılanma hakkıyla getirilen güvence de ortadan kaldırılmamış olacaktır. Sonuç olarak hiçbir yasaklama sebebi yoksa her iki kurumda duruşmaya alınmalıdır, kurumlardan birisi için yasak varsa yasak diğeri için uygulanmamalıdır.(60)  

            Basın mensuplarının duruşmaya katılmasının sınırı konusunda sözleşmede bir hüküm yoktur. Ancak bu konunun sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü içinde bulunup engellenemeyeceği düşünülebilir. Donay "duruşmanın düzenini bozmadığı ve adil yargılama ilkesini zedelemediği sürece film ve fotoğraf çekimi ile televizyon ile yaymaya izin verilebilir görşündedir.(61)  Bütün sorun duruşmanın düzeniyle adil yargılama arasındaki dengeyi koruyabilmektir. Anayasamızın Basın Hürriyeti başlığı altında düzenlediği 28. madde 6. fıkrası "Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere olaylar hakkına yayım yasağı konamaz" şeklindedir. Bu doğrultuda Basın Kanununda ceza kovuşturmasının başlamasından ve son kararın yargı halini almasına kadar hakim ve mahkemelerin hüküm karar ve işlemleri hakkında mütalaa yayınlanmasının yasaklanması, hakimleri tesir altında bırakmamak için konulduğu ve duruşmada olan bitenin hikaye edilmesini yasaklamadığından açıklık prensibine aykırı değildir.(62)  

            Adalet ile basın hürriyeti arasındaki münasebeti düzenlemek tatbikatta herzaman kolay olmamaktadır. Mahkemelerde aleni yargılanma hakkına diğer hürriyetlerin sınırları ihlal edilmeden mümkün olduğunca riayet edilmelidir. Teknolojik gelişmeler sonunda davaların naklen yayını söz konusu olabilse dahi bu durum aynı zamanda kamunun aleni duruşmayı mahkeme salonunda izlemesine engel teşkil etmemelidir.  

            E- Sözlülük 
  
            Sözleşmede, duruşmaların açıklığından sözedilmesine rağmen sözlülük konusunda herhangi bir hüküm mevcut değildir. Sözleşmenin 6. maddesi 3. fıkrası d bendinde "iddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesine ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek" hükmü de dayanak alınarak açıklığın zımnen sözlülüğü içerdiği söylenebilir.(63)  

            Ancak açıklık ve sözlülük birbirine karıştırılmamalıdır. Gerçekten duruşmanın açık olması, tarafların belge ve evrak teatisini engellemeyeceği gibi kapalı bir duruşmada da sözlü yargılama yapılabilir. 

            Son yıllarda Divan aleni yargılamanın en azından ilk derece yargılamalarında, sözlülüğü de içerdiğini hükmetmiştir. (Fredin II Judgement of 23.2.1994, Series A no:283-A)(64)  Yine Divan kişinin öncelikle talep etmesi halinde, bu talebin yerine getirilmemesini haklı gösterebilecek müstesna hallerin yokluğu durumunda aleni yargılamanın sözlü duruşma hakkını da içerdiği görüşündedir. (Fischer Judgement of, 26.4.1995, Series A no:312)(65)  Bu yönde bir talebi olmaması halinde kişinin bu hakkından vazgeçtiği ve onu öncelikle yerel mahkemenin, uyuşmazlık konusunda kamu yararının sözlü yargılamayı gerektirip gerektirmediği yönünde değerlendirmesine bıraktığı varsayılır.(66)  

            Sonuç olarak sözlülük aleni yargılamadan farklı fakat onun içerdiği bir kurumdur. Divanın yukarıda belirtilen kararlarında da anlaşılacağı üzere "sözlü yargılama" kurumuna gittikçe artan bir önem gösterdiği anlaşılmaktadır.  

            VI- SON SÖZ YERİNE  

            Aleni yargılanma hakkı üzerinde yapılan bu çalışmada da vurgulandığı üzere Aleni yargılanma adil yargılanmanın hem bir unsuru hemde teminatı olmakla, fertlerin yargıyı dolayısyle devleti denetledikleri bir kurum olagelmiştir.  

            Aleni yargılanma hakkı gerek ulusal gerek uluslararası metinlerde yer aldığından, gerk ülkemizde gerekse uluslararası mahkelerde aleni yargılanma hakkının ihlaline ilişkin fazla başvuru olmamaktadır. 

            Çalışma hem teminat ve denetim işlevlerini özünde barındıran hakkın Anayasal bir hak olarak önemini vurgulamak hem de hukuksal metinlerde açık ve net bir biçimde düzenlenmiş olmasına rağmen ulusal ve uluslararası mahkemelerde ortaya çıkan hakka ilişkin sorunları ve getirilen çözümleri derlemek amacına yönelik bir seminer ödevi olarak hazırlanmıştır.  

            İçeriğinin bilinciyle araştırmacılara bir ön bilgi sunabilecek ve mütevazi kaynakçasınan faydalandırabilecekse kendisini başarılı sayacaktır. 

            Forsi altro canterà con miglior plectio(67)  
  

Kaynaklar          : 
    1-  Yahya K. Zabunoğlu, "Adil Yargılanma Hakkı ve Adil Yargılama Yapma Görevi", Yeni Türkiye, Yeni Türkiye Medya Hizmetleri, Yıl 2, Sayı 10, Temmuz-Ağustos 1996, s.361 

    2-  Zabunoğlu, a.g.m., s.362 

    3-  Süheyl Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1982, s.59 

    4-  Bu konudaki görüşleri için bak. Donay, age, s.59 

    5-  Donay, a.g.e, s.60 

    6-  Kunter  ve Feridun Yenisey, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, İstanbul, Beta Basın Yayınları, Mart 1998, s457 

    7-  Kunter ve Yenisey, a.g.e. 457 

    8-  Yearbook on Human Rights, Newyork, United Nations Publıcations, 1947, s.322 

    9-  Orjinal metinde  Amendements terimi kullanılmıştır. y.a.g.e, s.322 

    10-Orjinal metinde speedy and publıc terimleri kullanılmıştır. metinde speedy terimi ile günümüzde hukuki metinlerde kullanılan makul sürede yargılanma hakkından bahsedildiği düşünülmelidir., y.a.g.e, s.322 

    11-  Zabunoğlu, a.g.m., s.358 

    12-  Anayasa Mahkemesi 26.06.1963 tarih ve 1963/143 E, 1963/167 K sayılı kararında duruşmamının açık olarak yapılmasının davanın taraflarına güven verdiğini ve adalet dağıtımının halk tarafından kontrolünü sağladığı için demokratik olduğunu belirtmiş ve İnsan Hakları Evrendel Beyannamesini konuyu düzenleyen 10 ncu maddesine de yollama yapmıştır. Bak. Donay, a.g.e. dipnot.74  

    13-  Hukukun genel ilkelerinden olan yargılamanın kamuya açık olarak yapılması, alınan kararın yine aynı ilkeye uygun olarak açıklanması kuralı divanca ilk kez Lawless davasında söz konusu edilmiştir. (Div. K., Lawless-İrlanda, 14.11.1960, A. 1, s.13. Bu ilke, daha sonra divan iç tüzüğünün 18 inci maddesinde yer almıştır. A. Feyyaz Gölcüklü ve Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, genişletilmiş 2. baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 1996,s.142 

    14-  Bağıtdışı Birlikte İşlemler kapsamıında ele alınan AGİK Belgelerinin hukuksal açıdan bağlayıcılığı yoktur. Bu yüzden belgelerde düzenlenen haklar birer üstlenim niteliğindedir.  

    15-  Gökçen Alpkaya, AGİK Sürecinden AGİT'e İnsan Hakları, 1. Basım, İstanbul, Kavram Yayınları, Mart 1996,s.77 

    16-  Alpkaya, a.g.e., s.77 

    17-  Ahmet Akgündüz, "Osmanlı Devletinde Adli Teşkilat ve Yargılama Usulleri"Yeni Türkiye, Yeni Türkiye Medya Hizmetleri, Yıl 2, Sayı 10, Temmuz-Ağustos 1996, s.980 

    18-  Akgündüz, a.g.m., s.984 

    19-  Kanun hem ticaret hem nizamiye mahkemelerinde uygulanmış ve 4 Ekim 1927 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Akgündüz, a.g.e., s.989 

    20-  Akgündüz, a.g.e., s.991 

    21-  Anayasa Mahkemesi 26.06.1963 tarih ve 1963/143 E. 1963/167 K sayılı kararında Mülga 1631 sayılı Askeri Muhakeme Usulü Kanununun kadınların, kamu haklarından yasaklananların ve Askeri Mahkemenin haysiyetiyle bağdaşmayan kişilerin duruşmaya katılmalarını engelleyen hükmü iptal etmiştir. 

    22-  Duruşmanın başlaması (CMUK 236) ile bitmesi (CMUK 253) arasındaki kısımda aleniyet caridir. "Duruşma hükmün tefhimi ile biter" (CMUK 253.) Bu itibarla hümün tefhimi aleni olacaktır.Faruk Erem, Ceza usulü Hukuku, Ankara, A.Ü.H.F Yayınları, 1964, s.246-247 Burada belirtilmelidir ki Donay'ın Anayasanın hükmünde aleni olarak verileceğine ilişkin bir hüküm içermemesi konusunda "denetimin hüküm için tanınmaması doğru değildir."Donay, a.g.e.,s.61. diyerek ifade ettiği kaygısının ceza usul yasamızın kendi sistematiği içinde çözüldüğünü görmekteyiz. Ancak bir hak olarak alaniyetin hüküm aşamasında da Anayasada ayrıca zikredilmesi Anayasa koyucunun aleniyet konusundaki hassasiyeti açısından bir gösterge olabilirdi. 

    23-  Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.238. Donay, duruşmanın açıklığı ilkesinin "sadece" bu sınırlamalar kapsamında uygulama alanı bulduğu görüşündedir. Donay,a.g.e., s.58 

    24-  Seref Ünal, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara, TBMM Kültür ve Sanat :Yayınları Kurulu, 1995, s.157 

    25-  Komisyon ilk kararlarında söz konusu hükmün idari tasarruflar ve davalar konusunda uygulanmayacağı görüşünü savunmuştur. Ringeisen/Avusturya davasında bir tarımarazisinin satışı akdinin onaylanması için bölgesel arazi satım komisyonuna başvurulması ancak talebin reddi üzerine komisyona yapılan şikayet sonucunda, komisyon, olayın idari niteliğini dikkate almış ve 6. Madde kapsamına girmediğine karar vermiştir. Ancak divan "olaya uygulanan kanunların niteliği ister hukuki, ister ticari, isterse idari olsun ve olaya idari bir makam veya mahkemelerden hangisi bakarsa baksın, konu somut olayda olduğu gibi özel hak ve yükümlülüğü ilgilendirdiği taktirde 6. Madde uygulanmalıdır" gerekçesiyle komisyondan farklı bir görüş benimsemiştir.Ünal, a.g.e., s.157 Yine divana göre bir özel hukuk tasarrufunun geçerlik için idarenin izin yahut denetimine tabi tutulmuş bulunması tasarrufun medeni hak niteliğini ortadan kaldırmaz.  Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.243 

    26-  Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.242 

    27-  Donna Gomien, Davit Haris ve Leo Zwaak, Law and Practice of Human Rights and the Europen Socıal Charter, Strasbourg, Coıncıl of Europe Publıshing, 1996, s.164, Ayrıca bak. Ünal, a.g.e., s.158 

    28-  Bu konularla ilgili davalara bak. Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.243,244,245. 

    29-  Bu konularla ilgili davalara bak. Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.245,246. 

    30-  Ünal, a.g.e., s.158 

    31-  Ayırntılı bilgi için bak. Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s. 247 

    32-  Ünal, a.g.e., s.158, Ayrıca bak. Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s. 248 

    33-  Durmuş Tezcan, "İdari Cezalar Reformu", Yeni Türkiye, Yeni Türkiye Medya Hizmetleri, Yıl 2, Sayı 10, Temmuz-Ağustos 1996, s.751 

    34-  Tezcan, a.g.m., s.752, dipnot.6 

    35-  Tezcan, a.g.m, s.752, dipnot.8 
  
    36-  Tezcan, a.g.m., s.753, dipnot.14 

    37-  Tezcan, a.g.m., s.75, dipnot.16 

    38-  Divan fiilin a) Ulusal hukuktaki niteliğini, b) zati niteliğini (örneğin disiplin kabahatlerinde olduğu gibi sınırlı bir meslek grubunu yahut toplumun tümünü ilgilendirmesi) ve nihayet, söz konusu fiil için öngörülen yaptıtımın niteliğini ve ağırlık derecesini göz önünde tutarak sonuca varmaktadır. Divan Engel davasında Hollanda Yüksek Askeri Mahkemesinde, disipliner nitelikte yargılamaların müstakar uygulanmaya uygun olarak kapalı olarak yapılmasını sözleşmenin 6. Maddesine aykırı bulmuştur. Donay, a.g.e., s.59, dipnot.52, Ayırca bak.  

    39-  Bu konuda önemli bir dava olan Bendenoun davasında divanın uyguladığı kriterler için bak. Tezcan, a.g.m., s.754 

    40-  Ünal, a.g.e., s.159 

    41-  Divan disiplin cezalarındaki bu tutumunu 22.03.1994 tarihli Ravsborg davasında da sürdürmüş, bu olayda dava konusu yaptırımın kurum içi disiplini sağlamayı amaçladığını, hapse çevrilebilir nitelikli 1.000. isveç kronu tutarındaki para cezasının disiplin yaptımı olması niteliğini değiştirmeyeceğini belirtmiştir. Tezcan, a.g.m., s.754, dipnot.20 

    42-  Belçika ile ilgili Muyldermans olayında, bir posta memuresi olan şikayetçi, 5 milyon frank kasa açığı vermiştir. Hakkında ceza davası açılmamakla beraber İdare Mahkemesi evrak üzerinde inceleme ile kendisini 2 milyon frank ödemesine karar vermiştir. İdare Mahkemesinin duruşma yapmayarak şikayetçiye davasını savunma imkanı tanımamış olması sözleşmeye aykırı bulunmuştur. (Press R.E. Court H.R. Strasbourg, Octaber, 1991, s.2, Ayrıca bak. Ünal, a.g.e., s.165 

    43-  Ünal, a.g.e., s.158 

    44-  Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.240 

    45-  Ünal, a.g.e., s.165, Ayrıca bak. Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.263 

    46-  Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.241 

    47-  Komisyon ve Divanın yukarıdaki görüşünü belirtiği davalar için bak. Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.241 

    48-  Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.263, Ayrica bak. Mr. Adrew Grotrian, Article 6 of the European Convention on Human Rights-The right to a fair hearing, Strasbourg, Human Rights İnformation  Centre  Drectorate of Human Rights, 1992, s.17 

    49-   Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.263, Ayrıca bak. Grotrian, a.g.e., s.17 

    50-  Mehmet Semih Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Önünde Türkiye-1-Kabuledilebilirlik Kararıları, 1. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, Ekim 1997, s.335 vd. 

    51-  Gemalmaz, a.g.e., s.201 vd. Her iki davada da Türk Hükümeti ilk olarak sözleşme madde 6 nın Anayasa Mahkemesi önündeki yargılamada uygulanabilir olmadığını çünki yargılamanın münhasıran HEP'in ve DEP'in eylemlerinin Anayasanın hükümleri ile bağdaşır olup olmadığı sorununa dayandığını ve hiçbir biçimde başvurucuların medeni hakları ile ilgili olmadığını ikinci bağlamda ise Anayasa Mahkemesi önündeki yargısal işlemlerin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki yargısal işlemlerle büyük benzzerlikler gösterdiğini, AİH Mahkemesinin, Mahkeme Usul Kuralları 18. madde uyarınca kapalı duruşmalar yapılabildiğini bunun davanın özellikerine bağlı olduğunu ve davanın bütünü dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. 

    52-  Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.264 

    53-  Kunter ve Yenisey, a.g.e., s.458 

    54-  Kunter ve Yenisey, a.g.e., s.458 

    55-  Donay, e.g.e., s.62 

    56-  Gomien, Harris ve Zwaak, a.g.e., s.164, CMUK 375. madde de düzenlenen mecburi gizlilik halinde hüküm dahi gizli tefhim olunur. (375 fıkra 2) 

57-  Gölcüklü ve Gözübüyük, a.g.e., s.264, Aynı görüş için bak. Çetin Aşçıoğlu, Doğru ve Güvenli Yargılama Hakkımız Var., İstanbul, Yetkin, 1995,s.213 ve Gomien, Harris ve Zwaak, a.g.e., s.164, Aksi görüş için bak. Donay, a.g.e., s.62, dipnot.62 

    58-  Ayrıntılı açıklama için bak. Donay, a.g.e., s.65 

    59-  Donay, a.g.e., s.65, İngiliz istinaf mahkemesinin bu konuda örnek teşkil edecek bir kararında; müstehçen film ticareti ile ilgili bir davanın kamuya kapalı olarak yapılması konusunda, kamunun, filmlerin içeriği konusunda bilgi edinmek hakkı olmadığını ancak basının duruşmaya katılması sağlanarak gerekli bilgileri edinmesi ve bu şekilde kamu oyunu aydınlatabilmesi hakkının olduğunu belirtmiştir. Bak. Donay, a.g.e.,s.66, dipnot.77 

    60-  Donay, a.g.e., s.65 

    61-  Donay, a.g.e., s.67, Erem ise mahkemelerin aleniyeti ve sanığın (hatta bazı davalarda davacının) teşhir edilmesi birbiri ile alakalı     kavramlar değildir. Bir dava teşhiri meşru kılarsa adalet amacından ve ciddiyetinden çok şey kaybeder. Mahkemelerde fotoğraf çekmek yasağı açık bir hükümle konmalıdır görüşündedir. Erem, a.g.e., s.249 

    62-  Kunter ve Yenisey, a.g.e., s.272 

    63-  Aşçıoğlu, a.g.e., s.210, Donay, a.g.e., s.63 

    64-  Gomien, Harris ve Zwaak, a.g.e., s.163 

    65-  Gomien, Harris ve Zwaak, a.g.e., s.163 

    66-  Gomien, Harris ve Zwaak, a.g.e., s.163 

    67-  Daha iyi söyler belki başkası daha iyi bir mızrapla