ÖRTÜLÜ SERMAYEDE BORCUN DEVAMLI KULLANILMA KOŞULU

Yıl: 2 Sayı: 6
Haziran 1999

< önceki

 
 
Hasan Hüseyin SAVAŞ
 
 
ÖRTÜLÜ SERMAYEDE BORCUN DEVAMLI KULLANILMA KOŞULU
VE ÖZ SERMAYEYE ORANI

            1. GENEL AÇIKLAMA 

            Kurumların asıl amacı kar elde etmektir ve bu karın kaynağı da ortakların koymuş oldukları sermayedir. Ortaklar tarafından yatırılan sermayeden kar elde etmek esas amaç olmasına karşın; gerekli sermayenin yetersiz düzeyde konulması ya da sermaye ihtiyacına rağmen artırıma gidilmemesi, sermaye ihtiyacının borçlanma ile sağlanmasına neden olmaktadır. Bu durum, borçlanmaya ödenecek faizlerin kurum kazancından indirilmesine olanak sağlayacağından, ortaklar açısından daha karlı bir sonuç doğurmaktadır. 

            Sermaye artırımı yerine borçlanma tercihinin nedeni, faiz geliri elde etmektir. İşte ortaklardan yapılan borçlanmaların, normal kredi sözleşmesi gibi kabul edilerek faiz yürütülüp kurum matrahından düşülmesi, örtülü sermayenin varlığını ortaya çıkarmakta ve bu yolla vergi matrahı, ödenen faiz kadar azaltılmak istenmektedir. 

            Nitekim, Kurumlar Vergisi Kanunu tasarısının gerekçesinde, örtülü sermaye faizi, kurumlar vergisi bakımından üzerinde önemle durulan ve en çok tartışılan konulardan olduğu belirtilmiş; kurumların açık olarak vergiden kaçınamayacakları, daha doğrusu bünyeleri ve kuruluşları icabı kaçınamayacakları; buna karşın vergi matrahını, önleyici tedbir alınamazsa, "Gizli Kazanç" yolundan gitmek suretiyle saklamak olanağını bulabilecekleri belirtilmiştir. 

            Şirketler arasında veya şirketlerle kişiler arasındaki dolaylı dolaysız ilişkiler; sermayeleri, mal ve hizmet alışverişleri, yönetimleri, denetimleri ve diğer bir çok yollarla oluşturulmaktadır. Ekonomik yaşam, en geniş anlamı ile, bir mübadeleler bütünü olduğuna göre, her gerçek veya tüzel kişi diğerleri ile doğrudan ya da dolaylı ilişkiler kuracaktır. 

            Ancak, anılan bu ilişkiler, iktisadi hayatın gereği olan zorunlu ve tabii ilişkiler değil de, muvazaalı olarak oluşturulan ve belirli kişilere, yasalara aykırı olarak, yarar sağlayan ilişkiler niteliğinde görülürse, örneğin; borçlanma gereği olmadığı halde belirli kişilere yarar sağlamak amacı ile ya da sermaye artırımı gereğine rağmen sermaye artırımı yerine bunun borçlanma yoluyla sağlanması şeklinde olursa, burada amaçlanan; ya ortaklardan birine diğerlerinin aleyhine olmak üzere yarar sağlanması ya da örtülü sermaye şeklinde oluşturulan borçlanmalara faiz hesaplanarak veya ödenerek vergiye tabi kurum matrahının aşındırılmasıdır. Bu durumun, ekonomik yaşamın gereği olarak görülmesi olanaklı değildir. 

            Bilindiği gibi, teorik olarak, hissedar ve ortakların kişisel mal varlığı ile kurumların mal varlığı tamamen birbirinden ayrıdır. Bu özellik nedeniyle, kurum hissedar ve ortaklarının kurumda ücretli olarak çalışıp, ücret almaları ne kadar normal ise, kuruma borç verip karşılığında faiz almaları da o denli normal bir işlemdir1. Bununla birlikte, kurum ve ortak farklı kişiler olarak kabul edilmelerine rağmen, normal koşullarda kabul edilebilecek özel hukuk olayları, örneğin; şirket ve ortak arasındaki bazı tür sözleşmeler, vergi hukuku genel esprisi içinde farklı sonuçlar doğurmakta, yani kabul edilmesi olanaklı görülmemektedir. Her özel hukuk olay ve işleminin, kendi bünyesi içindeki zorunlu koşulların yerine getirilmiş olması, bu olay ya da işlemin vergi hukuku açısından da kabul edilebilmesi anlamına gelmemektedir. 

            Kurum, tüzel kişi olarak, bağımsız bir hukuki süjedir ve kendi serveti, yani varlığı vardır. Ortakların, şirket varlığı üzerinde dolaysız bir hakları da yoktur; aksine, kuruma karşı sadece borç ve yükümlülükleri vardır. Bu nedenle ortaklar, kurum kazancından (dağıtımına karar verilirse), sadece hisseleri oranında kar payı alabilirler. Bunun dışında, hangi hukuki örtü altına gizlenmiş olursa olsun, ortaklara sağlanan avantaj ve yararlar üzerinde dikkatle durmak gerekecektir. Vergi kaçırma kavramının esnek olması nedeniyle olay dar bir tanımlamayla kavranmaya uygun değildir. Bu nedenle, iyi niyete aykırılık veya mevcut durum nedeniyle vergi kaçırma, olaydan olaya değişen bağımsız saptamaları zorunlu kılmaktadır. Bütün hukuki işlemler bir örtü olarak düşünülebilir.2

            Kurum ve ortağı, farklı hukuki süjeler olmalarına karşın, sonuç olarak kurum, ortaklarının bir kazanç elde etme aracından başka bir şey olmadığı için, her ikisinin de ekonomik çıkarları aynı yöndedir. Bu ortak çıkar durumundan dolayı şirketler hukuku ve borçlar hukuku ilişkileri sık olarak ve kolayca iç içe geçerek örtülü sermaye oluşumunun vergisel sorunlarını yaratabilirler.3

            2. ÖRTÜLÜ SERMAYE KAVRAMI 

            Örtülü sermayenin tanımı, Kurumlar Vergisi Kanununun 16. maddesinde yapılmıştır. Buna göre : "Kurumların aralarında dolaylı, dolaysız bir şirket ilişkisi veya devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişki bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları borçlanmalar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu borçlanmalarla kurumun öz sermayesi arasındaki oran, emsali kurumlarınkine göre bariz bir fazlalık gösterirse, anılan borçlar örtülü sermaye sayılır." 

            Görüldüğü gibi yapılan her borç örtülü sermaye sayılmamakta, bazı koşullar altında yapılan borçlanmalar örtülü sermaye kabul edilmektedir.4 Kurumda kullanılan borcun örtülü sermaye sayılabilmesi için, madde hükmünde sayılan koşulların bütün olarak varlığı gerekmektedir. Madde hükmünden anlaşılacağı üzere, gerekli koşullar, üç temel konuda tespit edilmiştir: Bunlar, 

            1) Kurumun dolaylı veya dolaysız bir şirket ilişkisi veya devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişki içinde bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerden borçlanma yapması; 

            2) Kurumun sözü edilen gerçek ve tüzel kişilerden yaptığı borçlanmaların, kurum bünyesinde devamlı olarak kullanılması; 

            3) Bu borçlanmalarla, kurumun öz sermayesi arasındaki oranın, emsali kurumlarınkine oranla bariz bir fazlalık göstermemesidir. 

            Bu üç koşulun birlikte var olması halinde örtülü sermayenin varlığı ve bununla ilgili faiz ödemesinin kar dağıtımı hükmünde olduğu kabul edilmiştir. Nitekim, Danıştay'ın örtülü sermaye ile ilgili verdiği bir kararda, "Örtülü sermayenin varlığının kabul edilmesi için gerekli koşulların üç temel konuda tespit edildiği5 " belirtilerek uyuşmazlık ile ilgili konuda, madde hükmündeki üç koşulun tamamı saptandıktan sonra örtülü sermayenin varlığına karar verilmiştir.6

            3. ÖRTÜLÜ SERMAYE VE ÖZ SERMAYE AYRIMI 

            Bir kurumun, kazancın elde edilmesi veya faaliyetlerin devam ettirilmesi için gereksinim duyduğu sermayenin tamamını öz kaynaklarından temin etme zorunluluğu yoktur. Kurumlar gereksinim duydukları sermayeyi öz kaynaklarının yanında borçlanma yoluyla yabancı kaynaklardan da sağlayabilirler. Kurumlar, borç verenlere ödedikleri faizleri, bir çeşit faiz olan vade farklarını ve kur farklarını, borçlanmaya ilişkin diğer masraflarını gider kaydedebilirler. Bununla birlikte, öz kaynakların getirisi sadece kardır; ve bu karlar ancak vergi kanunları ile getirilen yükümlükler yerine getirildikten (vergilendirildikten) sonra ortaklara dağıtılabilmektedir. Dağıtılabilir durumdaki bu vergilendirilmiş karlar bir gider ve maliyet unsuru değildir. Oysa yabancı kaynakların, yani borçların getirisi borç verenler için faiz olup, bu kaynakları kullanan işletmeler ödedikleri veya hesapladıkları faizleri bir gider ve maliyet unsuru olarak dikkate alabilmektedirler.7

            Yabancı kaynaklı borçlanma, üçüncü kişilerden olduğu kadar, şirketin kendi ortaklarından da yapılabilir. Ancak, kurumun kendi ortak veya ilişkisi olduğu diğer gerçek ve tüzel kişilerden sağladığı borç, örtülü yoldan konmuş bir sermaye niteliği kazandığı zaman, bu borçlanma karşılığında ödenen faizler kar dağıtımı hükmünde sayılarak bu faizlerin gider olarak kazançtan indirilmesi mümkün olmaz; kredi sözleşmesi de tümüyle geçersiz sayılır. Burada kanun koyucunun amacı, aslında sermaye niteliğinde olan paraların, kurumun borcu imiş gibi gösterilmesi suretiyle, öz sermaye üzerinden faiz yürütülmesi yasağının bertaraf edilmesini önlemektir.8 Bilindiği gibi, Kurumlar Vergisi Kanununun 15/1. maddesine göre "öz sermaye üzerinden ödenen ve hesaplanan faizler" kabul edilmeyen giderlerdir. Yasa hükmü uyarınca gider kabul edilmeyen konu, öz sermaye üzerinden hesaplanan faizlerdir. Öz sermaye hesaplanması ise Vergi Usul Kanununun 192. maddesindeki ilkelere göre olmaktadır. Buna göre yasa koyucunun kabul etmediği gider, aktif toplamı ile borçlar arasındaki farka, yani girişimcinin işletmedeki net varlığına uygulanan faizler toplamıdır. 

            Esas itibariyle örtülü sermaye, kurumun öz sermayesine dahil olması gerekirken, yabancı sermaye şeklinde işletmeye verilen kıymetler tutarıdır. Gerçekten işletmeler çoğu kez, iş ve faaliyet hacminin gerektirdiği sermayeyi tam olarak koymayıp, maksatlı bir davranışla, yabancı kaynaklarla finansman yolunu tutarlar. Bu amaçla öz sermayenin bir kısmı yabancı sermaye şeklinde oluşturularak, bu sermayeye faiz ödemek veya tahakkuk ettirmekle, dolaylı olarak öz sermayeye faiz ödemek olanaklı olacaktır. 

            Bu durumda, öz sermaye ile yabancı sermaye arasında sağlıklı bir ayrım yapmanın gereği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Çünkü, ancak bu sağlıklı ayrımdan sonradır ki, yabancı sermayenin yasada gösterilmiş koşullar bakımından değerlendirilerek, örtülü sermaye oluşturup oluşturmadıkları konusunda gerçek bir kanıya sahip olunabilir.9

            3.1. Öz Sermaye Üzerinden Ödenen veya Hesaplanan Faizler 

            Öz sermaye, kurumun esas sermayesi ile yedekler ve karlar toplamından oluşur (VUK Md. 192/5). Buna göre, öz sermaye: Nominal sermaye, yasal yedekler, dağıtılmamış geçmiş yıl karları, yeniden değerleme fonu ile dönem karı toplamından, ödenmemiş sermaye ile geçmiş yıl zararlarının indirilmesinden sonra kalan miktar olmaktadır. Muhasebe kayıtlarında gösterildiği şekliyle bir işletmedeki sahiplerin payı, aktiflere yatırılan toplam sermaye miktarından alacaklıların temin ettikleri sermaye miktarı çıkarılarak tespit edilir. Bir muhasebe eşitliği olan (Aktifler - Borçlar = Öz sermaye), aynı zamanda, kayıtlı net varlığı göstermektedir. Bilançoda öz sermaye adı altında gösterilen değerler toplamı, alacakların hakları veya borçlar çıkarıldıktan sonra kalan aktiflerin bakiye defter değerini ifade etmektedir.10 Buna göre, kurumların sahip oldukları öz sermaye, kurum kazancının elde edilmesi için başlangıçta konulan nominal sermaye ile sonraki yıllarda elde edilen kazançlardan oluşmaktadır. 

            Kurumlar Vergisi Kanununun 15. maddesi uyarınca, herhangi bir öz sermaye unsuru için faiz yürütülmesi durumunda, bu faizler kanunen kabul edilmeyen gider mahiyetinde olduğundan safi kurum kazancının tutarını etkilemezler.11 Diğer bir ifade ile, öz sermayeye ödenen faizlerin safi kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilmesi kabul edilmez. Öz sermaye üzerinden ödenen faizlerin matrahtan indirilemeyeceği kuralı, kurum ortak ve sahiplerinin koydukları sermayenin, kar payı dışında nemalandırılmasının mümkün olmadığını ifade eder. Bir yönü ile, faiz ödemesinin kar dağıtımı hükmünde sayıldığını gösterir.12 

             Öz sermaye, kurum kazancının elde edilmesi için yatırılmış bir sermayedir. Bu nedenle, öz sermaye üzerinden bir faiz hesaplanması veya ortaklara faiz ödenmesi ve bunun safi kurum kazancının tespitinde gider olarak kaydedilmesi kabul edilemez. Çünkü, sermayenin getirisi kardır; faiz ise ancak, borç verilmiş paralar için söz konusudur. Öz sermaye kurumlara borç verilmiş değildir; kazanç elde etmek için ortaklar tarafından yatırılmıştır. Dolayısıyla, yatırılmış bulunan öz sermaye karşılığında elde edilebilecek olan, kar veya zarar olacaktır.13 Açıklanan bu gerekçeler nedeniyle, öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin kurum kazancından indirilmesi kabul edilmemiştir. Ancak bu hüküm sadece, öz sermaye üzerinden hesaplanan faizlerin kurumlar vergisinden indirilmesini yasaklamıştır. Yoksa yapılacak bir faiz ödemesi, kurumun normal faaliyetinden elde edilecek karını (vergilendirilecek kurum kazancını) azaltmıyorsa, herhangi bir işlem yapılması söz konusu değildir.14

            Öz sermayeye faiz yasağının ve şirkete borç verilmesinin çeşitli nedenleri vardır.15 Bu çerçevede faiz yasağının gerekçeleri şu şekilde ifade edilebilir: 

            i) Sermayenin korunması, 

            ii) Aslında sadece kar payı alınabilecek olan öz sermaye iştirakinden kar elde etmenin hukuka aykırı olduğu, 

            iii)Diğer ortakların da hakkı olan kar payı üzerinde sadece bazı ortakların tasarruf etme olanağının yaratılması, 

            iv) İflas durumunda, öz sermaye iştiraki olduğu halde alacak olarak görülen tutardan dolayı diğer şirket alacaklılarının haklarının zarara uğraması. 

            Şirkete sermaye olarak konulabilecek bir tutarın borç olarak verilmesinin de çeşitli nedenleri olabilmektedir: Her şeyden önce konan sermayenin düzenli bir gelir getirme garantisi yok iken, verilen borç dolayısıyla düzenli olarak faiz alınarak bu rizikodan kaçınılmış olacaktır. Bunun yanında bu yol ile sadece bazı ortaklara özel avantajlar sağlama olanağı da yaratılacaktır. Ayrıca iflas durumunda, sermayenin hiç geri alınamaması veya azalarak geri alınması olanaklı olabilecek iken, borç verme yolu ile bu rizikodan da kaçınılmış olacaktır. Son olarak, uygulamada, sermayenin düşük gösterilmesiyle, bu düşük sermaye ile ancak belirli miktarda kar elde edilebileceği izlenimi de yaratılmak istenmekte, diğer tutar ise, borç olarak firmaya konulabilmektedir. 

            Nitekim Türk Ticaret Kanununun 470. maddesinde de, öz sermaye için faiz ödenemeyeceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, kar payı ancak safi kardan ve bu amaçla ayrılan yedek akçeden dağıtılabilmektedir. Karın hem kurum bünyesinde hem de dağıtıldığında pay sahipleri bünyesinde vergilendirilmesi, çifte vergileme olarak nitelendirilmektedir; ancak, bundan kaçmak amacıyla açık kazanç dağıtımı dışında başka yollardan kar payı dağıtmak olanaklı değildir. Çünkü, kar payı ancak safi kardan ve bu amaç için ayrılan yedek akçeden dağıtılabilmektedir. 

            Öz sermayeye faiz ödenmemesi kuralının açıklığı ve uygulamada da rahatlıkla izlenebilirliği nedeniyle, kavranması çok kolaydır. Fakat örtülü sermayenin varlığının saptanması ise çeşitli güçlükler yaratmaktadır. Bu, genellikle ortakların şirkete borç vermeleri ve verdikleri bu borçlara faiz tahakkuk ettirilmesi şeklinde kendini göstermektedir. 

            Örtülü sermaye olgusu, genellikle, kurum ortak ve sahiplerinin sermaye payı olarak koymaları gereken meblağın, ortaklardan alınmış borç gibi nitelendirilerek bunlara faiz tahakkuk ettirilmesi ve bu faizlerin gider olarak gösterilip kurumun vergi matrahı aşındırılarak elde edilen karın bir kısmının, kurumlar vergisi ödenmeksizin, faiz adı altında ortağın eline geçmesinin sağlanması şeklinde gerçekleştirilir. Örtülü sermaye, aslında kurumun öz sermayesine dahil olduğu halde yabancı sermaye gibi gösterilmek istenen sermaye olarak tanımlanabilir. Öz sermaye üzerinden hiç bir şekilde faiz ödenemeyeceğinden veya hesaplanamayacağından, yabancı sermaye halinde gösterilmekle, öz sermayeye faiz hesaplanması ve kurum matrahından indirilmesi suretiyle vergi matrahının daraltılması olanaklı olur.16 Burada kuruma sermaye koyup, kar payı almak yerine, bu sermayeyi örtülü olarak borç adı altında koyup, faiz almak tercih edilmektedir. Dolayısıyla, söz konusu kurumun öz sermayeyi yabancı kaynak maliyetleri arasında hasılattan gider olarak indirmesi olanağı yaratılmak istenmektedir. Oysa ki, hissedar ve ortaklara dağıtılan kar paylarının gider kaydı olanağı yoktur.17 Bu tür muvazaalı ve peçeli işlemleri önlemek amacıyla, Kurumlar Vergisi Kanununun 15. maddesinin 2. bendinde, "örtülü sermayeye ödenen faizlerin gider olarak matrahtan indirilmeyeceği" hükme bağlanmıştır. 

            Kurumlar Vergisi Kanununun 15. maddesinin 2. bent hükmü ile öngörülen husus, örtülü sermaye üzerinden ödenen faizlerin matrahtan indirilmeyeceğidir. Bunun dışında kurum bünyesinde ortak veya sahiplerce örtülü sermaye oluşturulması ve bunun üzerinden faiz ödenmesi yasaklanmış değildir. Kurumun ortaklardan aldığı borçlar için ödediği faizler, yapılan borçlanmanın örtülü sermaye niteliğine sahip olmaması koşuluyla gider yazılabilir.18 Diğer taraftan, alınan borç örtülü sermaye sayılacak ölçüye ulaşmış olsa bile, bunun için faiz ödemesi yapılabilir; ancak, Kurumlar Vergisi Kanunu açısından bu ödeme kar payı hükmünde sayılır, mâli kardan indirilemez.19 Başka bir ifade ile, örtülü sermaye niteliğindeki bir borçlanma ile ilgili olarak ödenen veya hesaplanan faizler, ticari karın tespitinde bir gider veya maliyet unsurudurlar; ancak, bu faizlerin mali karın tespitinde kurum kazancını azaltıcı bir unsur olarak kabul edilmesi olanaklı değildir. Bu faizler, 'kanunen kabul edilmeyen gider' niteliğindedir.20 Dolayısıyla, 'örtülü sermaye' kavramı, esas itibariyle, sermaye niteliği taşıyan borç vermeler dolayısıyla tahakkuk ettirilen faizlerin, kurumun vergi matrahından indirilmesini engellemek amacıyla getirilmiştir. Bu durum, öz sermaye üzerinden faiz ödemesi yapılamayacağı esasının tamamlayıcısıdır. Yani, öz sermaye üzerinden faiz ödenemeyeceği esası, kuruma borçlanma yoluyla konulmuş örtülü sermaye üzerinden de faiz ödenemeyeceği esası ile tamamlanmadıkça geçerliliğini büyük ölçüde kaybeder. Çünkü kurumun ortak ve sahipleri, kuruma sermaye olarak koymaları gereken miktarı koymayarak, bu miktarları kuruma borç verip, karşılığında faiz alırlar ise, kurum bünyesinde oluşan kurum kazancı vergilendirilmeden ortaklara aktarılmış olacaktır. Bu durumu düşünen yasa koyucu ise 'öz sermaye' yanında 'örtülü sermaye' kavramını getirmiştir.21 

            3.2. Örtülü Sermaye Üzerinden Ödenen veya Hesaplanan Faizler 

            Kurumlar Vergisi Kanununun 15/2. maddesinde kurum kazancının saptanmasında, "örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin indirim olarak kabul edilmeyeceği" hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm ile, örtülü sermaye faizlerinin matrahtan indiriminin yasaklanmış olması; bir yönü ile bu ödemelerin kanunen kabul edilmeyen gider niteliğinde sayıldığını gösterir.22 Esasen örtülü sermaye için hesaplanan veya ödenen faizlerin gider olarak kabul edilmemesi, öz sermaye üzerinden hesaplanan veya ödenen faizlerin gider olarak indiriminin kabul edilmeyişinin doğal bir sonucudur. Aksi takdirde, örtülü yolla sağlanan sermayeye faiz hesaplanması veya ödenmesi; hesaplanan faizin gider olarak kazançtan indiriminin kabulü anlamına gelecektir. Bunun ise, vergisi ödenmemiş kazancın ortak veya sahiplerince veya kurumun ilişkisi olduğu kişi veya kuruluşlarca çekilmesi veya kazancın vergilendirilmeksizin dağıtımı niteliğinde olduğu açıktır. Bu aynı zamanda vergileme amacına ters düşen bir uygulamadır.23 

            Kurumlar vergisi açısından önemli olan husus, örtülü sermayeye faiz hesaplanması veya ödenmesi değil; hesaplanan veya ödenen faizin kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilip indirilemeyeceğidir. Dolayısıyla, örtülü sermayeye hesaplanan veya ödenen faiz, kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilmediği sürece vergileme açısından bir sorun doğmaz. Ancak, örtülü sermayeye yürütülen faiz, kazancın tespitinde gider olarak indirilirse, kanunun 15/2. maddesi hükmü uyarınca gider olarak kabul olunmayacak ve inceleme elemanı tarafından matrah farkı ihdas edilecektir. Ancak bu tarhiyatın yapılabilmesi için24 ; 

            i) Faizin örtülü sermaye niteliğindeki bir borç üzerinden hesaplanmış olması, 

            ii)Söz konusu faizin gider kaydedilmiş olması ve 

            iii) Bu faizin kurumlar vergisi matrahı saptanırken, kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancına eklenmemiş olması gerekmektedir. 

            Diğer taraftan, kurumun belli ilişkiler içinde bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerden alıp işletmede devamlı olarak kullandığı borçlar, öz sermayeye göre belli bir oranı aştığında, borcun sadece bu oranı aşan kısmı değil, tümü örtülü sermaye olarak değerlendirilecektir. 

            4. ÖRTÜLÜ SERMAYENİN UNSURLARI 

            Örtülü sermaye, bir vergi güvenlik müessesesidir. Bu müessesenin getirilmesi ile, aslında ortaklar adına öz sermayeye dahil olması gereken fonların, borçlanma yoluyla şirkette kullanılarak bu borçlanmalara ödenecek veya hesaplanacak faizlerin, kurumun matrahından indirilmesi önlenmektedir. Örtülü sermayenin saptanabilmesi için; 

            i) kurumun dolaylı veya dolaysız bir şirket ilişkisi veya devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişki içinde bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerden borçlanma yapması, 

            ii) kurumun sözü edilen gerçek ve tüzel kişilerden yaptığı borçlanmaların, kurum bünyesinde devamlı olarak kullanılması, 

            iii) bu borçlanmalarla kurumun öz sermayesi arasındaki oranın, emsali kurumlarınkine göre bariz bir fazlalık göstermesi gerekir. 

            4.1. Kurumun Belli İlişkiler İçinde Bulunduğu Kişilerden Borçlanma Yapmış Olması 

            Örtülü sermayenin varlığının ortaya konulabilmesi için aranan üç temel koşuldan ilki, kurumun belli ilişkiler içinde bulunduğu gerçek ve tüzel kişilerden borçlanma yapmış olmasıdır. Kurumların aralarındaki ilişki; dolaylı dolaysız bir şirket ilişkisi veya devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişki olarak nitelendirilmektedir. 

            Burada yasa koyucu, kurumla borç alınan kişiler arasındaki ilişkinin kapsamını sadece ortaklar ve ortakların ilgili olduğu kişilerle sınırlı tutmamış; devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişki bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yapılan borçlanmaların da örtülü sermaye sayılacağını belirterek, ortaklar dışındaki kişileri de madde kapsamı içine almıştır. 

            Kurumların aralarında devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişki bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptığı borçlanmaların örtülü sermaye sayılacağı belirtildiği halde, yasada devamlı ve sıkı iktisadi ilişkiden ne anlaşılması gerektiği açıklanmış değildir. Bununla birlikte, bir kurumun ortağı olmayan ve ortakları ile ilişkisi bulunmayan üçüncü kişilerden yaptığı borçlanmaların öz sermaye gibi düşünülebilmesi için, şirket ile üçüncü kişi arasındaki ekonomik ilişkilerin üçüncü kişiye ortak gözüyle bakılmasını sağlayacak kadar sürekli ve yoğun olması gerektiği düşünülmelidir. Örneğin; bir anonim şirketin ürettiği malların tamamına yakın bir kısmının sürekli olarak pazarlamasını yapmakta olan bir limited şirket ile arasındaki ilişkiye bu gözle bakılabilir.25 Hatta, borç verenin, kurumun görünmeyen ortağı olduğu dışında bir değerleme de yapılamaz.26 Dolayısıyla, 'devamlı' kelimesi ile, borç veren ile kurum arasında uzun süren bir iktisadi ilişki veya tekrarlanan ilişkiler; 'sıkı' kelimesi ile de, bu ilişkilerin tekrarındaki sıklığın amaçlandığı27 anlaşılmalıdır. 

            4.2. Borcun Teşebbüste Devamlı Olarak Kullanılması 

            Borcun örtülü sermaye sayılmasının ikinci koşulu da; dolaylı, dolaysız bir şirket ilişkisi veya devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişkide bulunan kişilerden yapılan borcun, teşebbüste devamlı olarak kullanılmasıdır. Ancak, madde metnindeki 'devamlılık' ifadesi ile ne kadarlık bir sürenin kastedildiği anlaşılamamaktadır. 

            Danıştay'ın verdiği bir kararda konu ile ilgili şu görüşe yer verilmektedir: 

            "Kurumlar Vergisi Kanununun 16. maddesinde söz konusu olan devamlılık koşulunun bir süre ile sınırlandırılması halinde, maddenin uygulanması olanağının kalmayacağının, yasa koyucunun devamlılık deyimi ile kısa vadeli borçlar dışındaki borç sürelerini amaçladığının ve hesap dönemini kapsayan borçlarda devamlılık bulunduğunun kabulü zorunludur. Aksi halde, kurumların bir vergi dönemine ilişkin kazançlarının azaltılmasına göz yumulduğu sonucu doğar ki, bu görüşü haklı gösterecek bir neden yoktur ."28 

            Danıştay bu kararı ile, 1 Sıra No.lu Muhasebe Uygulama Genel Tebliğinde belirtilen yabancı kaynaklarla ilgili hususları29 ve bankacılık literatüründeki borçlar ile ilgili sınıflandırmayı30 göz önüne alarak, bir hesap dönemini kapsayan devrede alınan borçlarda ve uzun vadeli borçlarda devamlılık unsurunun varlığını kabul etmiştir. Dolayısıyla, kısa vadeli borçlanmaların işletmede devamlı kullanıldığı söylenemez. 

            Borçların işletmede devamlı kullanılma koşulunun bir hesap dönemini ifade ettiği kabul edilmesine karşın, bazı yazarlar31 bu sürenin iki yıl olması gerektiği düşüncesindedirler. Bu görüş, borcun ne kadar süre ile kullanılacağının baştan bilinmemesi veya bilinse dahi sonradan ortaya çıkan zorluklar sonucunda borcun ödenememesi ve devamlılık halinin bu şekilde sonradan ortaya çıkmasına yol açması düşüncesine dayanmaktadır. Diğer yandan Danıştay'ın görüşü de bu düşünceye kaynaklık etmektedir.32 Danıştay'ca verilen bir kararda; "Yükümlü şirketçe 2 yıldan fazla bir süre devamlı olarak kullanıldığı, ..... sabit olan bu fonların anılan madde hükmü uyarınca örtülü sermaye olarak kabulü gerekir" denilerek 2 yıl ve daha uzun bir süre kullanılan bir borç söz konusu olduğunda, süre koşulu gerçekleşmiş olacağı karara bağlanmıştır. 

            Yasa, borcun kurumda devamlı olarak kullanılmasının, diğer koşulların da varlığı halinde, örtülü sermayenin oluşmuş sayılacağını belirtmektedir. Borçlanmalar uzun vadeli olursa, "devamlı kullanılma koşulu" otomatik olarak gerçekleşmiş olacaktır.33 Danıştay, bir yıldan kısa süreli borçlanmaların, devamlılık koşulunu oluşturmayacağını karara bağlamış olmasına karşın, borçlanmanın gerçek amacı her özel olayda ayrıca değerlendirilmelidir. 

            Kurumlar kısa vadeli borçlanmalara, esas itibariyle, geçici nakit sıkıntıları nedeniyle başvurmaktadırlar. Bu nedenle, kısa vadeli borçların vadeleri sonunda ödenmeleri gerekir. Kurumların karşı karşıya kaldıkları likidite sorunları, işletmeyi bu tür borçlanmalara zorlamaktadır. Ancak, kısa vadeli borçlanmayı zorunlu kılan sebepler ortadan kalktıktan sonra borcun ödenmemesi, diğer koşulların da varlığı halinde, oldukça anlamlıdır. Normal olarak vadesinde ödenmesi gereken borcun, borçlanmayı gerektiren durum geçiştirildikten sonra borcun vadesinin, kısa vadeli olarak yenilenerek, uzatılmasını şüphe ile karşılamak gerekmektedir. Çünkü, belirli bir faiz yükü getiren borcun ödenmeyerek faiz tahakkuk ettirilmesini, işletmecilik ve kar anlayışı ile açıklamak olanaklı değildir. Kısa vadeli borçlanmaların da, vadesi sürekli yenilenerek, işletmede devamlı olarak kullanılabilmesi nedeniyle, devamlılık koşulunu sağladığı kabul edilmelidir34. Dolayısıyla, borcun devamlı olarak kullanılması koşulu, borçlanmanın vadesi ile ilgili bir konu olmakla birlikte, bu koşulu sadece vade ile ilişkilendirmek de doğru değildir. 

            Ancak, devamlılık unsuru bulunmayan kısa vadeli borçlanmaları, ilke olarak, ticari hayatın gerektirdiği normal işlemler olarak kabul etmek gerekir. Bir yıldan daha az süreli kullanılan borçlarda, kurumun sermaye artırımına gereksinim duyup duymadığı, döner sermaye ihtiyacının olup olmadığı ile ilgili verilere bakılmalıdır. Sermaye artırımı gereksinimi açık olduğu halde, sermaye artırımına gitmesi gereken ortaklar, kuruma borç verme yolunu tercih ediyorlarsa, bu durum örtülü sermaye düzenlemesinin nedenini oluşturacaktır. Bu durumda, devamlılık unsurunu belirleyecek faktör, sermaye yetersizliğidir. Bir kurumun sermayesinin yetersiz hale gelmesi durumunda, bu boşluk borçlanmaya başvurularak giderilecektir. Sermayenin yetersizliği, alınan borçların devamlı olarak kullanılmasını gerekli kılacaktır35. Bu koşullarda, borcun kısa vadeli olarak alınmasına rağmen, vadesinde ödenme olasılığı yoksa veya vade kısa sürelerle uzatılmakta ise, bu borç da orta veya uzun vadeli borç şeklini alır. Bu durumda, örtülü sermaye için gerekli diğer koşulların var olması kaydıyla, bu çeşit borçlanmaların da örtülü sermaye olarak değerlendirilmesi gerekir36.

            Bir yıldan az süre ile kullanılsa dahi, alınan borçta devamlılık unsurunun sayılabileceği durumunun tipik örneği, dar mükellefiyet esasında faaliyet gösteren kurumlardır. Çünkü, dar mükellef kurumların Türkiye'deki faaliyetleri genelde çok kısa süreyi kapsamaktadır. Eğer kurum yeterli sermayeyi koymayıp faaliyetlerini merkezden veya belli ilişkiler içinde bulunduğu kimselerden borçlanma yolu ile yürütürse, alınan borcun süresi bir yıldan az olsa bile alınan bu borç, olayın özelliğine göre, devamlılık unsuru taşıdığı kabul edilerek örtülü sermayenin varlığına hükmedilebilir. Bazı hallerde, belli ilişkiler içindeki kişilerden alınan borç işletmede bir yıldan fazla da kullanılmış olsa, devamlılık unsurunun bulunmadığı kabul edilebilir. Dolayısıyla, örtülü sermaye uygulamasında, her olayı kendi özelliği içerisinde değerlendirmek gerekir. 

  

            4.3. Borçlanmanın Öz Sermayeye Oranı ve Emsali Kurumla Kıyaslanması 

            Örtülü sermayenin varlığı için kanunda aranan koşullardan üçüncüsü ise; kurumda kullanılan borçların öz sermayeye olan oranının, emsali kurumlara göre bariz bir fazlalık göstermesidir. Bu unsur, işletmede kullanılan kredilerin öz sermayeye yakın veya ondan daha büyük miktarlarda olmasını ifade eder. 

            4.3.1. Borçlanmanın Öz Sermayeye Oranı 

            Kurum ortaklarından veya belli ilişkiler içerisinde bulunduğu kişilerden aldığı borçlar şirkette devamlı olarak kullanılır ve yapılan bu borçlanmanın kurumun öz sermayesine oranı normal borç alma ölçülerini aşarsa, örtülü sermayenin varlığına hükmedilir. Borçlanmanın miktarının oranlanması, kurumun nominal sermayesi ile değil, öz sermayesi ile yapılmalı ve bulunan oran ticari hayatın borçlanma ölçülerini aşmamalıdır. Hesaplanan bu oranın örtülü sermaye sayılabilmesi için, emsali kurumdaki kıyaslamaya göre bariz bir farklılık göstermelidir. Ancak, borçlanmanın öz sermayeye oranının çok yüksek olması durumunda, başka bir kurumla kıyaslamaya gitmeden de bu koşulun gerçekleştiği kabul edilerek, diğer koşulların da var olması durumunda yapılan borçlanma, örtülü sermaye sayılabilir37.

            Kullanılan borçların öz sermayeye olan oranının ne olacağı ve emsali kurumun hangi kurum olacağı ile ilgili yasada açık bir hüküm bulunmamakla beraber, borçlanmanın örtülü sermaye sayılabilmesi için, alınan borcun öz sermayeye oranının %10 veya daha fazla olması gerekmektedir. Kurumda devamlı kullanılan borcun oran olarak öz sermayenin %10'unu geçtiği için örtülü sermaye sayılacak olması; Kurumlar Vergisi Kanununun 2362 sayılı yasa ile değiştirilen 8/1 maddesinin, değişiklik yapılmadan önceki şeklinde; "başka bir kurumun sermayesinin % 10'una bu kurumun kuruluşu anında veya bilanço tarihinden en az bir yıl öncesinden beri sahip olduklarını kanıtlayan ve belgeleyen tam mükellefiyete tabi ana kurumların kurum iştiraklerinden elde ettikleri kazançlar, kurumlar vergisinden müstesna bulunmaktadır"38 hükmüne dayanmaktadır. Diğer bir ifadeyle, bir kurumun sermayesinin % 10'una en az bir yıl süreyle sahip olmakla, bu % 10'luk iştirak payı sermaye olarak nitelendirildiğine göre; kurumların, ortak veya ilgili oldukları diğer kişilerden öz sermayenin % 10'una ulaşan borçlanmaları da, öz sermaye olarak nitelendirilmelidir. Dolayısıyla, yapılan borçlanma öz sermayenin % 10'una ulaşırsa, bu borçlanma normal ölçüler içinde yapılmış borçlanma olarak değerlendirilmeyip, örtülü yoldan konulmuş sermaye olarak kabul edilecektir. Benzer şekilde, kurumun belli ilişkiler içinde bulunduğu kişilerden aldığı borç, kurumda devamlı kullanılır ve % 10'luk oranın altında kalırsa alınan borç , aynı gerekçeyle, örtülü sermaye sayılmayacaktır. 

            Ancak, alınan borcun öz sermayeye olan oranının değerlendirilmesi, ilk önce kurumun kendi koşullarına göre yapılmalıdır. Kurumun bu şekilde aldığı borç tutarı, öz sermayesinin % 10' unu aştığında, örtülü sermayenin bulunduğu ya da en azından örtülü sermaye bakımından üzerinde durulması gereken bir durumun varlığı kabul edilir. Emsali kurumla yapılacak kıyaslama ise, bulunan bu oranın, normal ticari gereklere uygun olup olmadığının araştırılması için yapılmalıdır39. Bununla birlikte, Danıştay'ın konu ile ilgili verdiği kararlarda, % 10 oranını çok aşan düzeylerdeki borçlanmalarda örtülü sermayenin varlığına karar vermektedir40.

            4.3.2. Borç Öz Sermaye Oranının Emsali Kuruma Göre Bariz Bir Farklılık Göstermesi 

            Borçlanmanın öz sermayeye oranının emsali kuruma göre bariz bir farklılık göstermesi koşulu, borçlanmanın öz sermayeye oranının emsali kurumlara göre önemli sayılmayacak farklılıklar göstermesi halinde, örtülü sermaye uygulamasına gidilmesini önlemektedir. Borçlanma ile öz sermaye arasında bariz olmayan bir farklılık, normal ticari gereklerden küçük ölçüdeki sapmayı ifade eder. Bu yüzden, borcun bütünüyle örtülü sermaye niteliğinde sayılması için farklılığın bariz olması koşulu aranacaktır. 

            Ancak, emsal alınan kurumlarda ortakların veya belli ilişkiler içindeki kişilerin nakdi kıymetlerini aynı şekil ve ölçüler içinde kuruma borç vererek değerlendirmeleri halinde, yapılacak kıyaslama sonucu bariz farklılık göstermeyeceği için; gerçekte, yapılan örtülü sermaye niteliğindeki işlemler normal işlem gibi değerlendirilebilecektir. Oysa ki, aranmakta olan, borçlanmanın ticari gereklere uyup uymadığıdır. Bu nedenle, asıl değerlendirmenin, kurumun kendi bünyesinde yapılması gerekliliği vardır41. 

            Nitekim, kanun hükmüne göre öncelikle, kullanılan borçların öz sermayeye olan oranı bulunacak, daha sonra da bu oran, emsal kurumların aynı şekilde hesaplanan oranı ile kıyaslanacaktır. Kıyaslama sonunda bariz bir farklılık bulunması halinde, örtülü sermayenin varlığı kabul edilecektir42. Bariz farklılığın bulunması halinde ise bariz farklılığı aşan kısım değil, tamamı örtülü sermaye sayılacaktır.43

            Maddede, örtülü sermaye uygulamasında kurumun borçları ile öz sermayesi arasındaki oranın emsal kurumlarla kıyaslanmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Ancak, kurumda kullanılan borçların öz sermayeye olan oranı saptandığında, bu oran örtülü sermayenin varlığı için bir kanıt oluşturuyorsa, ayrıca emsal kurumlarla bir kıyaslama yapmaya gerek bulunmamaktadır. 

            Örtülü sermaye olgusunun kanıtlanmasını olanaksız hale getiren 'borçlanma - öz sermaye oranının emsal kurumlarla kıyaslanması' şeklindeki bir uygulama maddeyi işler olmaktan çıkardığından ve maddenin konuluşundaki 'vergi ziyaının önlenmesi' yönündeki amaca aykırı bulunduğundan, kıyaslamanın kurumun kendi içinde yapılması ve bu borçlanmanın ticari hayatın gereklerine uyup uymadığının araştırılması daha gerçekçi bir yaklaşımdır44; nitekim, Danıştay'ın konu ile ilgili kararları da bu görüş doğrultusundadır45. 

            Danıştay'ın kararlarında da görüldüğü gibi, alınan borçlanmanın öz sermayeye oranının çok yüksek olması durumunda, emsali kurum araştırmasına gerek görülmeksizin bu koşulun gerçekleştiği kabul edilmiş; diğer koşulların da varlığı halinde, yapılan borçlanmanın örtülü sermaye olduğu yönünde karar verilmiştir. Böylece, emsali kurumla kıyaslama bir sıhhat koşulu olarak değil, normal ticari gereklerin dışına çıkıldığının kanıtlanması ve belgelendirilmesi bakımından bir araç olarak kabul edilmiş olmaktadır. Bu gereklere uymadığı başka şekilde saptanabilen ya da belli olan durumlarda, emsali kurum itibariyle kanıt gösterme zorunluluğu ortadan kalkmış bulunmaktadır46. 

            Diğer taraftan, söz konusu borçlanma tutarı ile öz sermaye oranının, emsali kuruluşlarla karşılaştırılması suretiyle de kesin bir yargıya varılabileceğini söyleyebilmemiz pek kolay değildir. Çünkü, her kuruluşun finansal politikası, riske katlanma derecesi ve finansal yöneticileri ile işletmecilik bilgi ve becerileri biri diğerinden farklıdır. Bu açıdan, emsal kurum aranması ya da gösterilmesi, uygulamanın bu amaçla zorlanmasından öteye gitmez47.

            Dolayısıyla, kurumların ödünç aldığı paralarla küçük miktardaki öz sermayesi arasındaki bariz farklılık, emsali kurum araştırmasını gerektirmeyecek şekilde örtülü sermayenin varlığına karine teşkil ediyorsa, örtülü sermayenin varlığı kabul edilmelidir. Nitekim, Danıştay'ca verilen bir kararda48, örtülü sermaye dağıtımında öngörülen koşullardan birisi olan emsali kurumla mukayese koşulunun mutlak olmadığı, emsali kurum dışında ve ancak günün ekonomik ve ticari gereklerine göre bir değerlendirme yapılmasıyla da beklenen amaca ulaşılabileceği ifade edilmektedir. 

            Kanunun lafzından üç koşulun da beraberce aranması gerektiği anlaşılmasına rağmen, yukarıdaki sonuca ekonomik yorum ile ulaşıldığını belirtmeliyiz. Nitekim, Danıştay'ın konuya ilişkin olarak verdiği kararlarda, bu üç koşulun varlığının topluca aranması gerektiği yönündedir. Ancak, kurumun aldığı borçlarla öz sermaye arasındaki oranın normal olanın üzerinde bir orana ulaşması halinde emsali kurum mukayesesine gerek olmayacağı belirtilmektedir. 

            Diğer yandan, üçüncü koşulun ortaya konulmadığı gerekçesiyle verilen bozma kararlarında, borçlanma / öz sermaye oranının değerlendirilmemiş olması, emsali kurumla kıyaslanabilecek oranın ortaya konulmadığını göstermektedir49. 

            Danıştay'ın verdiği bozma kararlarında dikkati çeken husus; şirketin belli ilişkiler içinde bulunduğu kişilerden aldığı borcun şirkette devamlı kullanıldığının saptanmasına rağmen, üçüncü koşulun tam olarak ortaya konulmaması halinde örtülü sermayeye hükmedilmemektedir. Diğer taraftan, şirketin bünyesinde kullandığı borçla şirket öz sermayesi arasındaki oran arasında bir araştırma yapılması ve bu oranın bariz bir fazlalık göstermesi halinde, emsal kurum araştırmasına gerek görülmeyebilmektedir. Nitekim, örtülü sermaye saptanmasında kanunun aradığı borçlanma-öz sermaye oranının önemli ölçüde fazla olması, bunun emsali kurumlara göre bariz farklılık gösterme koşulunu oluşturmaktadır. 

4.3.3. Borçlanma-Öz Sermaye Oranı Karşılaştırmasının Değerlendirilme Zamanı 

            Örtülü sermayenin belirginleştirilmesinde en önemli koşullardan biri borçlanma-öz sermaye oranı olmasına karşın, Kanunda bu konu ile ilgili çok açık bir hüküm bulunmadığından; konu yargı kararları doğrultusunda değerlendirilmektedir. Kaldı ki, bu konuda da yargı kararlarında bir görüş birliği bulunmamaktadır50. 

            Borçlanmanın öz sermayeye oranı konusunda üzerinde durulması gereken diğer bir sorun da, borç ve öz sermaye karşılaştırmasının borcun alındığı gün mü yoksa hesap dönemi sonu itibariyle mi yapılacağıdır. 

            Türk Lirası cinsinden yapılan borçlanmalarda, borç ve öz sermayenin normal olarak hesap dönemi sonlarındaki miktarlarına itibar edilmesi gerekir. 

            Ancak, yabancı para ile yapılan borçlanmalarda borç-öz sermaye oranının hesaplanması, kur farkı nedeniyle özellik arz etmektedir. Şöyle ki, borç-öz sermaye oranı karşılaştırması, borcun alındığı gün itibariyle yapıldığında bu oran normal ticari icaplara uygun bir oran olarak görülebilirken; zaman içinde yabancı paranın TL karşısında değer kazanması nedeniyle dönem sonunda bu oran örtülü sermayenin varlığını gösterecek boyutlara ulaşabilmektedir. 

            Bu nedenle, yabancı para ile yapılan borçlanmada bu hesaplama, dönem sonunda değerlemenin yapıldığı gün değil, borcun alındığı gün itibariyle yapılması gerekir51. 

            Örneğin; 25 milyar lira sermayesi olan bir şirketin 1993 yılında kullandığı kredi 200.000 $ karşılığı (1$=10.000TL) 2 milyar lira ise; borç-öz sermaye oranı 0.08 olmaktadır ve örtülü sermaye söz konusu değildir. Bu hesaplama, borcun aynen kaldığı 1998 yılı dönem sonu itibariyle yapıldığında ise, 200.000 $ karşılığı (1$ = 300.000TL) 60 milyar lira olarak dikkate alındığında, borç-öz sermaye oranı 2.4 olmaktadır. Buna göre hesaplama 1998 yılı dönem sonu itibariyle yapıldığında, borçlanmanın (diğer koşulların da oluşması durumunda) örtülü sermaye olarak nitelendirilmesi mümkün olabilecektir. Oysa borcun niteliğinde ve miktarında bir farklılık yoktur. Sadece, TL'nın değer kaybetmesi sonucu ödenecek borcun TL karşılığı artmıştır52. 

            Bu nedenle, kur farklarının borç-öz sermaye hesabına dahil edilmemesi gerekir. Ayrıca, kredi alan kuruluşun TL'nın değer kaybından sorumlu tutulması da beklenemez. Bu nedenle, emsal hesaplaması borcun alındığı günkü değerleri üzerinden yapılması gerekmektedir.

            5. SONUÇ 

            Karın kurumlar vergisine tabi tutulmadan ortakların eline geçmesi yönündeki girişimler, kazancın önce kurumda kurumlar vergisine; ortağın eline geçmesi durumunda ise gelir vergisine tabi tutulması nedeniyle yapılan vergilendirme işleminin bir çeşit çifte vergilendirme olmasına gösterilen tepkiden kaynaklanmaktadır. Bu düşüncenin temelinde, kurum ortaklarının, kurumun ayrı bir tüzel kişiliği olduğunu ihmal ederek kendilerini kurumla özdeşleştirmelerinde yatmaktadır. 

            Örtülü sermaye tanımında yer alan koşulların belirsiz unsurlar içermesi ve maddede geçen üç koşulun varlığının beraberce aranması zorunluluğu; maddenin bu şekliyle bir borcun örtülü sermaye niteliğinde olduğunun ileri sürülmesini, adeta, imkansız kılmaktadır. Diğer yandan, yasada yer alan koşulların dar bir yorumlamaya tabi tutulması durumunda ise bu müessese, ekonomik gereklerin önünde bir engel olarak işlev görebilmektedir. Bu nedenle, her olay kendi özel koşulları içinde ve günün ekonomik ve ticari gereklerine uygunluk açısından değerlendirilmelidir. 

            Maddede yer alan koşullar birlikte değerlendirildiğinde; kurumlar arasındaki anlaşmalar ve çeşitli organizasyonlar nedeniyle oluşan ekonomik ilişkilerdeki yoğunluk ilk koşulun hemen bütün kurumlar açısından ileri sürülebilmesine yol açabilir. Bu nedenle, borcun devamlı kullanılma koşulu ve öz sermayeye oranı örtülü sermayenin saptanmasında daha önemli hale gelmektedir. Maddede her iki koşulla ilgili olarak yer alan belirsizliklerin giderilmesi; yapılan işlemlerin gerçekten örtülü olup olmadığı konusunun saptanabilmesi açısından önem arz etmektedir. Bu konuda yargı kararlarının da yol gösterici olacağı kuşkusuzdur. 

 
Hasan Hüseyin SAVAŞ
Kırıkkale Üniversitesi 
İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi
İşletme Bölümü Öğretim Görevlisi
 

 

1-Murat SEMERCİGİL, Kurumlar Vergisi Kanunu ve Açıklamaları, Feryal Matbaacılık, Ankara, 1995, s. 309. 
2-Sacit BASMACI, Örtülü Sermaye ve Örtülü Kazanç Dağıtımı Kavramlarının Türk ve Federal Alman Vergi Hukukundaki Yeri ve Önemi Üzerine Bir İnceleme, Hesap Uzmanları Kurulu Bilim Raporu No:XLVIII-15/36-14, İstanbul, 1977, s.6-7. 
3-  BASMACI, a.g.e., s. 5. 
4- ____, 1996 Beyanname Düzenleme Kılavuzu, Maliye ve Hesap Uzmanları Derneği Yayınları, Acar Matbaacılık, İstanbul, 1996, s. 623. 
5- Dn. 4D. 23.03.1990 T. ve E.1989/1939, K.1990/1057. 
6- Danıştay'ın aynı yöndeki bir başka kararı için Bkz. Dn. 13D. 22.04.1975 T. ve E.1974/712 , K.1975/1483 (Şükrü KIZILOT, Danıştay Kararları ve Özelgeler, Cilt:1, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 1993, s. 1470). 
7- Mesut KOYUNCU, “Örtülü Sermaye Müessesesi”,Vergi Dünyası, Sayı:177, Mayıs 1996, s.96. 
8- Mehmet MAÇ, Güncel Kurumlar Vergisi, 2. Baskı, Denet Yayıncılık, İstanbul, 1996, s.16.1. 
9- Vedat DEMİREL, Örtülü Sermaye Teşkili ve Örtülü Kazanç Dağıtımı, Hesap Uzmanları Kurulu Bilim Raporu, (Tarihsiz), s. 1. 
10- Veysi SEVİĞ, “ Türk Vergi Sisteminde Öz Sermaye Kavramı”, Maliye Dergisi, Maliye Tetkik Kurulu Yayını, Sayı:41, Eylül-Ekim 1979, s. 93. 
11- ____ , Denetim İlke ve Esasları, Cilt:1, Maliye ve Hesap Uzmanları Derneği Yayınları, Acar Matbaacılık, İstanbul, 1996, s. 156-157. 
12- ____, 1996 Beyanname Düzenleme Kılavuzu, s. 622. 
13- Musa ÖRMECİ, Kurumlar Vergisi Kanunu Uygulama Esasları, Acar Matbaacılık, İstanbul, 1995, s. 544. 
14- Ali UYSAL - Nurettin EROĞLU, Açıklamalı ve İçtihatlı Kurumlar Vergisi Rehberi, Sevinç Matbaası, Ankara, 1985, s. 352. 
15- BASMACI, a.g.e., s. 93. 
16- Turan IŞIKVEREN, “Vergi Mevzuatımızda Örtülü Sermaye ve Örtülü Kazanç Meseleleri”, İktisat ve Maliye, Cilt:IV, Sayı:1, Nisan 1957, s. 31. 
17- SEMERCİGİL, a.g.e., s. 309-310. 
18- Hasan YALÇIN - Cengiz YÜCEL, Gelir ve Kurumlar Vergisi Uygulamasında Giderler, 2.Baskı, Kılavuz Yayınları, İstanbul, 1996, s. 320. 
19- Yılmaz ÖZBALCI, Kurumlar Vergisi Kanununun Yorum ve Açıklamaları, Özbalcı Vergi Hukuku Bürosu, Ankara, 1995, s.321. 
20- KOYUNCU, a.g.m., s. 99. 
21- UYSAL - EROĞLU, a.g.e., s. 352. 
22- ÖZBALCI, a.g.e.,  s.321. 
23- GÜR, a.g.e., s.377. 
24- MAÇ, a.g.e., s. 16.2. 
25- a) Mualla ÖNCEL, Kurumlar Vergisi Açısından Sermaye Şirketlerinde Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara, 1978, s.175. 
    b) Aralarında sadece devamlı ve sıkı bir iktisadi ilişki bulunan gerçek ve tüzel kişilerin verdikleri borçların örtülü sermaye olarak nitelendirilmesinin ekonomik yaşamda firmaların birbiriyle sıkı iktisadi ilişki kurmalarını haksız nedenlerle önleyeceği yönündeki görüş için bkz. BASMACI, a.g.e., s. 109-111. 
26- ÖZBALCI, a.g.e., s. 326. 
27- MAÇ,  a.g.e., s. 16.5. 
28- Dn. 13.D. 12.01.1967 T. ve E.1975/1851, K.1976/39, (Şükrü KIZILOT, Kurumlar Vergisi Kanunu ve Uygulaması , Cilt:4, Savaş Yayınları, Ankara, 1990, s.1230). 
29- 1 Sıra Numaralı Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliğinde, işletmelerin bir yıl veya normal faaliyet dönemi içinde vadesi gelen borçların bilançoda kısa vadeli yabancı kaynaklar; bir yıl veya normal faaliyet dönemi içinde vadesi gelmemiş borçların ise uzun vadeli yabancı kaynaklar arasında gösterileceği belirtilmektedir. 
30-  21 gün ile 9 ay vadeli borçlar kısa vadeli borç, 9 ay ile 2 yıl vadeli borçlar orta vadeli borç, 2 yıl ve daha fazla vadeli borçlar uzun vadeli borç olarak kabul edilmektedir. 
31- BASMACI, a.g.e., s. 113; MAÇ, a.g.e., s. 16.6. 
32- Dn. 4.D. 13.11.1974 T. ve E.1973/3354, K.1974/4113 (BASMACI, a.g.e., s. 113; MAÇ, a.g.e., s. 16.6). 
33- Kullanılan borçların uzun vadeli olmasının, devamlılık koşulunu otomatik olarak yerine getirdiği fikri her zaman geçerli olmayabilir. Çünkü, uzun vadeli borçlanmalarda asıl amaç, yatırım yapmaktır. Gelecek vadeden bir yatırım da uzun vadeli bir borçlanmayı gerektirmektedir. Böyle bir durumda; i) Kurumun, yatırımı kendi öz kaynakları ile, dış sermayeye başvurmaksızın, finanse edip edemeyeceği; ii) Yatırımın, işletmenin kapasite ve prodüktivite olanakları ile uygun olup olmadığına yönelik analizler sonucunda, işletmenin gerçekten böyle bir yatırım kapasitesinde olduğu ve kendi kaynaklarının bu yatırımı finanse etmek için yetersiz bulunduğu ortaya çıkarsa, devamlı kullanılma koşulu değerini kaybedecektir. Daha geniş bilgi için bkz. DEMİREL, a.g.e., s. 3-4. 
34- SEMERCİGİL, a.g.e., s. 311. 
35- ÖRMECİ, a.g.e., s. 558. 
36- UYSAL - EROĞLU, a.g.e., s. 361. 
37- UYSAL - EROĞLU, a.g.e., s. 362. 
38- ____, Türk Vergi Kanunları ve Gerekçeleri , Cilt: 2, Maliye Bakanlığı, Gelirler Genel Müdürlüğü, Ankara, 1988, s.197, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı Madde 5/a, 25 Kasım 1980. 
39- UYSAL - EROĞLU, a.g.e., s. 364. 
40- Dn. 4.D. 13.11.1974 T. ve E.1973/3354, K.1974/4113  (BASMACI, a.g.e., s. 113; MAÇ, a.g.e., s. 16.6); Bu karar paralelinde, borçlanma-öz sermaye oranının, 1/1 olmasının uygun olacağı; çünkü, kurumun öz sermayesinin, borçları karşılayabilecek düzeyde olduğu; buna rağmen ne emsal kurum kavramına dayanarak ne de işletme iktisadına göre kesin bir oran vermenin olanaklı olmayacağı; dolayısıyla, kurum, borç veren gerçek ve tüzel kişi, borcun niteliği, miktarı ve zamanı bir arada ele alınarak, işletmenin özel koşullarına göre bir değerlendirme yapmanın en doğru sonucu vereceği ifade edilmektedir. Daha geniş bilgi için bkz. BASMACI, a.g.e., s. 115 -117. 
41- ÖZBALCI, a.g.e., s. 331. 
42- KIZILOT, Kurumlar Vergisi Kanunu ve Uygulaması, Cilt:4., s.1232. 
43- UYSAL - EROĞLU, a.g.e., s. 365. 
44- GÜNDOĞDU, a.g.m., s. 81. 
45- Dn. 13D. 12.01.1976 T. ve E.1975/1891, K.1976/36 (ÖNCEL, a.g.e., s.177); Dn. 3D. 15.12.1989 T. ve E.1989/4328, K.1989/2828; Dn. 4D. 23.03.1990 T. ve E.1989/1939, K.1990/1057. 
46- ÖZBALCI, a.g.e., s. 332. 
47- Abdurrahman AKDOĞAN, Vergilerinin İncelenmesi ve Değerlendirilmesi, İkinci Baskı, G.Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Yayın No: 165/54, Ankara, 1996,  s.199. 
48- Dn. 4. D. 23.03.1990 T. ve E. 1989/1939, K. 1990/1057. 
49 Dn. 4. D. 22.02.1967 T. ve E. 1965/2517, K. 1967/888 (MAÇ, a.g.e., s. 16.7); Dn. 13. D. 22.04.1975 T. ve E. 1974/712, K. 1975/1483 (KIZILOT, Danıştay Kararları ve Özelgeler, Cilt:1, s. 1470). 
50- Dn. 4D. 06.06.1994 T. ve E.1993/4038, K.1994/3395; Dn. 4D. 13.11.1974 T. ve E.1973/3354, K.1974/4113 
51- Şevki BORAN, “Örtülü Sermaye ve Kur Farkları”, Mükellefin Dergisi, Sayı:55, Temmuz 1997, s.24 
52- H. Hüseyin Savaş, "Örtülü Sermayede Borçlanma, Kur Farkı, Tahvil İhracı Ve Karşılaşılan Sorunlar" Yaklaşım Sayı:77, Mayıs 1999, s.164-165